2.3 Uavhengighet fra hvem?
Når det gjelder hvilke påvirkninger et uavhengig forvaltningsorgan bør beskyttes mot, blir spørsmålet først fra hvem. Tilsynsmyndigheter kan påvirkes av overordnede organer og markedsaktører. Skjerming mot disse aktørene kan betegnes som uavhengighet fra påvirkning oven- og nedenfra.
Eckhoff og Smith bruker begrepet «uavhengige forvaltningsorganer» om organer som ikke inngår i det ordinære forvaltningshierarkiet fullt ut, men i en viss grad er unndratt fra den alminnelige organisasjons- og instruksjonsmyndigheten.(1) Eckhoff og Smith (2022) s. 158. Denne begrepsbruken brukes om kravet om politisk uavhengighet. Ut ifra det uavhengige organets plassering i forvaltningshierarkiet, kan uavhengigheten relatere seg til ulike organer.(2) Backer (2020) s. 41. For Finanstilsynets del er det tale om uavhengighet fra regjeringen og Finansdepartementet, som tilsynet er underlagt. I denne oppgaven er det hovedsakelig denne formen for uavhengighet jeg vil behandle, det vil si uavhengighet ovenfra.
Markedsuavhengighet er også grunnleggende for at et forvaltningsorgan skal kunne kalles uavhengig. Med det mener jeg uavhengighet fra de som er underlagt forvaltningsorganets vedtak. Denne siden av uavhengighetsbegrepet er nokså ukontroversiell. Formålet med krav om markedsuavhengighet er å unngå interessekonflikter. Markedsuavhengighet får utslag på to måter.
For det første i form av uavhengighet på organ-nivå. Markedsuavhengighet gjennomføres blant annet ved at organet som regulerer eller driver tilsyn med et marked, ikke selv kan delta og ha egeninteresser på markedet. Dersom et direktorat er underlagt et departement som deltar på markedet, kan direktoratet ikke regnes som markedsuavhengig.(3) Se for eksempel C-69/91 avsnitt 16. Kort sagt må tilsynsorganet være juridisk adskilt fra og funksjonelt uavhengig av alle markedsdeltakere.(4) Innen sektorer der staten gjerne er markedsdeltaker oppstiller EU-retten krav om at tilsynsorganet skal være rettslig adskilt og funksjonelt uavhengig av enhver fysisk eller juridisk person som deltar på markedet, se for eksempel direktiv (EU) 2018/1972 (heretter ekomdirektivet).
For det andre får et krav om markedsuavhengighet utslag i form av krav om upartiskhet for de ansatte i det uavhengige organet. Dette oppnås primært gjennom regler om habilitet. I Finanstilsynet er upartiskheten blant annet sikret ved at de ansatte ikke kan eie aksjer i eller andeler utstedt av foretak som er underlagt tilsyn.(5) Finanstilsynsloven § 7. Særlig for tilsynsorganer er det viktig med høy integritet og uavhengighet i forholdet til tilsynsobjektene.(6) St.meld. nr. 17 (2002–2003) s. 30. Tilsynsprosessen beror i stor grad på samstemt innsats fra både tilsynet og tilsynsobjektene, men det er viktig at tilsynsorganet ikke i praksis blir underlagt private interesser. Dette kan føre til såkalt regulatory capture, at tilsynet eller reguleringsorganet blir mottakelig for utilbørlig påvirkning av private interesser, og søkes også unngått ved å sikre forvaltningsorganenes markedsuavhengighet.(7) Chiti (2009) s. 1399 og Wellerdt (2021) s. 1104.
I norsk sammenheng er det klart at forvaltningen har rettslig uavhengighet fra private interesser, men faktisk uavhengighet er ikke like enkelt å vurdere.(8) Backer (2020) s. 21. Undersøkelser viser imidlertid at tilliten til forvaltningen i Norge, deriblant forvaltningens markedsuavhengighet, er høy.(9) Nordrum (2019) s. 209–211 og NOU 2019:5 s. 142. Tilsyns- og reguleringsorganer er i en særstilling fordi de regulerer markeder hvor både forbrukere, selskaper og stater kan delta.(10) OECD (2022) s. 3. Dersom staten deltar på markedet, som i energisektoren, blir kravet om markedsuavhengighet også et krav om politisk uavhengighet.(11) I banksektoren er også staten aksjonær i DnB.
Uavhengige reguleringsmyndigheter beskrives av Lavrijssen og Ottow som myndigheter som utfører sine oppgaver og utviser skjønn uavhengig av markedet og med en viss avstand fra den politiske arenaen.(12) Lavrijssen og Ottow (2011) s. 73. Denne beskrivelsen er treffende, fordi den viser hvor strengt kravet om markedsuavhengighet tradisjonelt tolkes, samtidig som den viser at uavhengighet er relativt, og at full politisk uavhengighet ikke er realistisk eller ønskelig. Videre i avhandlingen vil jeg komme innom markedsuavhengighet, men hovedvekten vil ligge på politisk uavhengighet.