2.2 Grunnleggende om uavhengighet
Ordet uavhengighet er det motsatte av avhengighet og synonymt med selvstendighet og frihet.(1)Bokmålsordboka, s. v. «uavhengighet», (16.05.2023). Tilgrensende begreper er selvstyre og upartiskhet. I sak C-518/07 om uavhengighetskravet i personverndirektivet(2) Direktiv 95/46/EF [Personverndirektivet 1995], heretter personverndirektivet. beskrev EU-domstolen uavhengighet som en status som sikrer handlefrihet uten noen form for instruks eller press.(3) Sak C-518/07 avsnitt 18. Uavhengighet kan derfor både forstås i snever og vid forstand. I snever forstand omfatter uavhengighet fravær av styring, påvirkning eller press fra det uavhengigheten knytter seg til, mens begrepet i videre forstand også omfatter det tilgrensende konseptet upartiskhet.
Med selvstendighet forbindes gjerne avstand til et system. Uavhengighet og upartiskhet er begge uttrykk for fravær av relasjoner.(4) Aarli (2016) s. 204. Med upartiskhet menes det å være i stand til å ta objektive avgjørelser, uten at ens egne verdisyn eller prioriteringer farger ens valg. Upartiskhet er ikke det samme som uavhengighet, men kan være et behov som taler for at et organ bør være uavhengig. Alle disse begrepene har til felles at uavhengigheten, selvstendigheten eller upartiskheten er en status som kun betyr noe i relasjon til noe annet.(5) Jollimore (2021) nr. 1. Som vi skal se, vil uavhengighetsbegrepet i EU-retten brukes nokså vidt og gjerne inkludere upartiskhet.(6) Et eksempel på dette er forordning (EU) nr. 1024/2013 (SSM-forordningen) artikkel 19 «Uavhengighet» hvor det heter at medlemmene skal handle «uafhængigt og objektivt og udelukkende i hele Unionens interesse». Bestemmelsen ser ut til å omfavne uavhengighet i vid forstand.
Ordet uavhengighet kan brukes om alle slags forhold, det være seg mellom stater, organer eller mellom folk. Grunnloven § 1 slår fast at kongeriket Norge er et fritt og selvstendig rike, og mener da fri og selvstendig fra andre stater. Man sier også at barn skal vokse opp og bli uavhengige av sine foreldre. Uavhengighet er en status som normalt består over tid, men også i øyeblikk eller enkelthandlinger kan man handle i uavhengighet, ved at man tar et valg uavhengig av andres råd.
Som eksemplene viser, forstås ordet på ulike måter på forskjellige livsområder. I denne oppgaven vil jeg holde meg til statusen uavhengighet for forvaltningsorganer, mer spesifikt for tilsynsorganer. Dette er et spørsmål om uavhengighet i juridisk forstand. For å kunne fastsette det juridiske begrepets innhold, vil jeg først redegjøre for noen sentrale trekk ved uavhengighetsbegrepet.
Én ting er å sikre uavhengighet i praksis. Noe annet er å slå fast i lov at et organ skal være uavhengig. Dette er skillet mellom faktisk og rettslig uavhengighet, hvor rettslig uavhengighet som regel er et middel for å oppnå målet om faktisk uavhengighet.(7) Backer (2020) s. 38. Samtidig er det ikke verdt å nøye seg med kun faktisk uavhengighet, fordi den aldri vil være like sikker eller varig som rettslig uavhengighet.
Et annet aspekt ved uavhengighet er behovet for tillit til at organet er uavhengig. Mer enn å være et kjennetegn ved uavhengighet, er tillit en sentral begrunnelse for uavhengighet. I likhet med for eksempel kravet til både subjektiv og objektiv habilitet for dommere, er det ikke bare viktig for uavhengighetskravet at organet faktisk handler uavhengig, men også at omverdenen er trygg på at uavhengigheten i faglige spørsmål er ivaretatt.(8) Smith (2002) s. 511. Det kan argumenteres for at uavhengighet kan gi tillit, ved å sikre avstand fra påvirkninger som ikke er ønskelige eller tillitvekkende.
Et siste aspekt er at tilstanden uavhengighet er relativ.(9) Lavrijssen og Ottow (2012) s. 428 og Eckhoff og Smith (2022) s. 158. Derfor er det vanskelig å gi en generell regulering av hva uavhengighet for visse forvaltningsorganer skal innebære. Det vil «nærmest uunngåelig medføre «overimplementering» av EU/EØS-rettens krav for visse av forvaltningsorganene som man da ender opp med å plassere i denne kategorien.», se NOU 2019:5 s. 782. Det er ikke mulig å se for seg fullstendig uavhengighet i en rettsstat.(10) Eckhoff (1964) s. 109. Målet er altså en optimal grad av uavhengighet der det trengs, og avhengighet der det må til. Det kan for eksempel ikke aksepteres at et organ skal være uavhengig av lovverket eller domstolskontroll.(11) Understreket i forordning (EU) 2016/679 (generell personvernforordning) [GDPR] fortalepunkt 118. Når et organ har status som uavhengig eller blir overlatt en viss grad av uavhengighet, befinner det seg et sted på skalaen mellom såkalt full uavhengighet og full avhengighet.(12) Sześciło (2021) s. 196. Dessuten vil uavhengigheten alltid være knyttet til konkrete oppgaver. For å vurdere et organs uavhengighet, må man se på hvilken kompetanse organet har, og hvor høy grad av uavhengighet organet er gitt for hver enkelt beslutningstype.(13) Denne betraktningen brukes av Syrstad (2003) på side 82–83 om Sentralbankens uavhengighet, men er relevant for alle uavhengige organer. Dersom et organ er uavhengig i utøvelsen av flere oppgaver i sin daglige drift, men er underlagt instruks i de vesentligste beslutningene på et område, kan det ikke sies å være uavhengig på dette området.
Uavhengighetsbegrepet dukker stadig opp i rettssystemet. I norsk sammenheng er Grunnlovens lovfesting av domstolenes uavhengighet et nærliggende eksempel.(14) Grunnloven § 88, § 90. Domstolenes uavhengighet følger av at Grunnloven bygger på et skille mellom den utøvende, lovgivende og dømmende makt. Dette er et utslag av maktfordelingsprinsippet som ble formulert av blant andre Montesquieu og siden har utgjort grunnlaget for så å si alle moderne forfatninger.(15) Michalsen (2011) s. 292. Prinsippet går ut på at makten bør fordeles på en slik måte at maktmisbruk unngås ved at statsmaktene holder hverandre i sjakk.
Som sagt vil uavhengighet alltid være relativt, og det skal godt gjøres å finne tilfeller av absolutt uavhengighet. For domstolens del vil for eksempel administrasjonen være underlagt den utøvende makt, i Norges tilfelle Justisdepartementet, og avhengige av å få tildelt penger fra Stortinget.(16) NOU 1999:19 kapittel 3.6.1. Derfor, for å sikre domstolenes uavhengighet, er også regjeringens styring med domstolsadministrasjonen underlagt strenge krav, slik at den ikke krysser grensen til den dømmende virksomhet.(17) NOU 1999:19 kapittel 5.1.4. Den dømmende virksomhet utøves av dommere, som må være uavhengig. Eckhoff formulerte domstolenes uavhengighet som et spørsmål om «hvilke påvirkninger dommere bør være mottakelige for, og hvilke de bør beskyttes mot».(18) Eckhoff (1964) s. 109. Dette er ifølge Backer en fruktbar tilnærming også når uavhengigheten gjelder uavhengige forvaltningsorganer.(19) Backer (2020) s. 38. Dette vil jeg ta med videre i dette kapitlet, når jeg stiller spørsmålene «uavhengighet fra hvem?» og «uavhengighet fra hva?».