5.2 Når er et havvindanlegg «omfatta» av petroleumsloven?
5.2.1 Petroleumslovens virkeområde
Etter havenergilova § 1-2 sjette ledd kan det gjøres unntak fra loven dersom det gjelder anlegg som er omfattet av andre lover, herunder petroleumsloven. Det må derfor vurderes når petroleumsloven regulerer vindkraft til havs.
Avgjørende for om et havvindanlegg er «omfatta» av petroleumsloven er om anlegget faller inn under lovens virkeområde i petroleumsloven § 1-4, jf. havenergilova § 1-2 sjette ledd. I det følgende vurderes hvilke elektrifiseringsmodeller som er «omfatta» av petroleumslovens virkeområde i § 1-4. Bestemmelsen lyder som følger:
Loven kommer til anvendelse på petroleumsvirksomhet knyttet til undersjøiske petroleumsforekomster underlagt norsk jurisdiksjon.
Petroleumslovens virkeområde er saklig orientert til «petroleumsvirksomhet» uten nærmere geografisk avgrensning.(1) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 27–28. Likevel er det avgjørende at virksomheten har tilstrekkelig tilknytning til «undersjøiske petroleumsforekomster underlagt norsk jurisdiksjon». På bakgrunn av forarbeidene forstås denne formuleringen som en referanse til petroleumsforekomster på norsk kontinentalsokkelen, samt til Svalbard og Jan Mayen.(2) Ot.prp. nr .43 (1995–1996) s. 27–28. Virkeområdet kan utvides i samsvar med folkeretten eller gjennom avtale med andre stater, jf. § 1-4 første ledd andre punktum.
Begrepet «petroleumsvirksomhet» er legaldefinert i petroleumsloven § 1-6 bokstav c, som inkluderer:
all virksomhet knyttet til undersjøiske petroleumsforekomster, herunder undersøkelse, leteboring, utvinning, transport, utnyttelse og avslutning samt planlegging av slike aktiviteter, likevel ikke transport av petroleum i bulk med skip.
«Petroleumsvirksomhet» under petroleumsloven skal forstås i vid forstand og omfatter alle fasene til petroleumsvirksomheten, inkludert undersøkelse-, planleggings-, utbyggings-, drifts-, og avviklingsfasen. Ifølge forarbeidene representerer oppramsingen de «mest sentrale» formene for petroleumsvirksomhet.(3) Ot.prp. nr .43 (1995–1996) s. 29. Alle de sentrale formene for petroleumsvirksomhet, med unntak av avslutning, er legaldefinert i lovens § 1-6 e til i.
Samtidig omfatter begrepet «all virksomhet [som er] knyttet til undersjøiske petroleumsforekomster», jf. petroleumsloven § 1-6 bokstav c. Dette betyr at oppramsingen ikke uttømmende regulerer all virksomhet er petroleumsvirksomhet etter loven. Dette åpner muligheten for at annen aktivitet også kan være omfattet av lovens virkeområde. I samme retningen trekker ordlyden «herunder» før opplistingen av den sentrale virksomheten. Denne tolkningen er også understøttet av forarbeidene, som klargjør at «oppregningen er ikke uttømmende», og at legaldefinisjonen også omfatter tilknyttet virksomhet.(4) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 29.
Samlet innebærer ordlyden i petroleumsloven § 1-6 bokstav c og forarbeidene at petroleumsloven regulerer både den sentrale petroleumsvirksomheten som er oppført i bestemmelsen, samt tilknyttet virksomhet som ikke direkte er regulert, jf. § 1-4 første ledd første punktum.(5) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 29. Det avgjørende kriteriet er om virksomheten er «knyttet til undersjøiske petroleumsforekomster», jf. § 1-6 bokstav c, jf. § 1-4 første ledd første punktum.
Alle innretninger som blir benyttet i petroleumsvirksomhet i henhold til loven, er omfattet av petroleumslovens saklige virkeområde.(6) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 28 Legaldefinisjonen av «innretning» i petroleumsloven § 1-6 bokstav d inkluderer «installasjon, anlegg og annet utstyr for petroleumsvirksomhet (…) omfatter også (…) kabel når ikke annet er bestemt.» Havvindturbiner omfattes av denne legaldefinisjonen. Virkningen er at havvindturbiner som benyttes som en del av «petroleumsvirksomhet» i petroleumsloven § 1-6 bokstav c, jf. § 1-4 første ledd første punktum er underlagt lovens virkeområde. Spørsmålet er da hvilke av elektrifiseringsmodellene som er «knyttet til undersjøiske petroleumsforekomster», jf. petroleumsloven § 1-6 bokstav c, jf. § 1-4 første ledd første punktum
Petroleumshavvind involverer bruk av havvindturbiner som en del av kraftforsyningen for å drive petroleumsinstallasjonene ved «utvinning» av petroleumsressursene.(7) I teorien kan det tenkes at vindkraft kan benyttes til å drive innretninger i forbindelse med de andre formene for sentral petroleumsvirksomhet under petroleumsloven § 1-6 bokstav c. Imidlertid synes dette å være upraktisk og er per dags dato ikke foreslått. «Utvinning» er en del av den sentrale virksomheten som er oppført i petroleumsloven i § 1-6 bokstav c.(8) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s.29. I henhold til § 1-6 bokstav g inkluderer utvinning «drift og bruk av innretning for utvinning.» Det naturlige er å forstå «drift og bruk» til å inkludere kraftproduksjon som er nødvendig for å drive innretningene. Denne forståelsen støttes av forarbeidene, hvor det uttrykkes at produksjon og overføring av elektrisk energi på kontinentalsokkelen omfattes av lovens virkeområde når denne «benyttes til forsyning av elektrisk energi på feltene».(9) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 12. På bakgrunn av dette er det naturlig å forstå det slik at havvindanlegg som genererer kraft for å drive innretninger for utvinningen, omfattes av den sentrale petroleumsvirksomheten i samsvar med § 1-6 bokstav g, jf. § 1-6 bokstav c, jf. § 1-4 første ledd første punktum.
Ordlyden «drift og bruk» gir visse retningslinjer for hvilke havvindanlegg som omfattes av den sentrale petroleumsvirksomheten. Det er naturlig å forstå havvindanlegg som kun produserer kraft for å drive petroleumsinnretningene som del av den sentrale petroleumsvirksomheten, og dermed omfattet av lovens virkeområde. Dette peker i retning av at både øy- og backup-modellen, som utelukkende brukes til å elektrifisere petroleumsinstallasjonene, faller inn under den sentrale petroleumsvirksomheten. Det betyr at dersom kraften benyttes til andre formål, for eksempel å levere kraft til det landbaserte strømnettet eller salg til andre petroleumsfelt, vil dette være et moment som taler mot at anlegget omfattes av den sentrale petroleumsvirksomheten.
Havvindanlegg som ikke er en del av den sentrale petroleumsvirksomheten, kan likevel omfattes av petroleumslovens virkeområde. Det vil derimot avhenge av en helhetlig vurdering av hvorvidt havvindanlegget er tilstrekkelig «knyttet til» de undersjøiske petroleumsforekomstene, jf. petroleumsloven § 1-6 bokstav c, jf. § 1-4 første ledd første punktum. Verken lovbestemmelsen eller forarbeidene gir veiledning om hvilke konkrete momenter som er relevante i vurderingen av tilstrekkelig tilknytning.
I kommentaren til § 1 til petroleumsloven fra 1985, i Ot.prp. nr. 72 (1982-1983), står det at virkeområdet også omfatter:
annen virksomhet i naturlig tilknytning til eller som naturlig følger av denne. (…) Begrepet petroleumsvirksomhet må forstås vidt, slik at det f.eks. dekker transport- eller forsyningsfunksjonene utført av skip eller helikopter, dykkertjenesten og anleggs- og konstruksjonsaktivitet ombord i servicefartøy osv.(10) Ot.prp. nr.72 (1982–1983) s. 36.
Denne uttalelsen er relevant i vurderingen, da dagens virkeområde i petroleumsloven § 1-4 første ledd i lys av § 1-6 bokstav c samsvarer med virkeområdet i petroleumsloven fra 1985. Den eneste forskjellen er at den tidligere loven ikke omfattet landbasert virksomhet som nå reguleres av § 1-4 andre ledd.
Tilknytningsvilkåret innebærer en konkret og helhetlig vurdering av om den aktuelle aktiviteten har tilstrekkelig tilknytning til den sentrale petroleumsvirksomheten som er oppramset i petroleumsloven § 1-6 bokstav c. Vurderingen baserer seg på om virksomheten kan betraktes som en forlengelse av eller har en naturlig tilknytning til den sentrale virksomheten. Terskelen for å oppfylle tilknytningskravet kan riktignok ikke settes for høyt, da aktiviteter som dykkertjenester og anleggs- og konstruksjonsaktiviteter på servicefartøy også omfattes.(11) Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 36.
Dette innebærer at jo mer nødvendig og innlemmet aktiviteten er med det sentrale virkeområdet, desto mer sannsynlig er det at den har tilstrekkelig tilknytning.(12) Hammer (2009) s. 53. Derimot avgrenses virkeområdet mot aktiviteter som har en fjern tilknytning til petroleumsvirksomheten. Med andre ord vil ikke alle aktiviteter som har en berøringsflate med petroleumsindustrien falle inn under lovens virkeområde.(13) Alvik (2023) § 1-6 note 4. På bakgrunn av mangel på nærmere føringer for vurderingen, vil den følgende drøftelsen vurdere noen relevante momenter, men disse utgjør ikke en uttømmende opplisting.
Det første relevante momentet er fysisk tilknytning mellom havvindanlegget og den sentrale petroleumsvirksomheten. Både geografisk nærhet, sammenkoblet og integrert infrastruktur vil være momenter for tilknytning mellom virksomheten. Motsatt vil helt separate infrastrukturer indikere at kraftproduksjonen ikke er en naturlig forlengelse av petroleumsvirksomheten.
Det neste relevante momentet er om eierskapet til havvindanlegget er det samme som utvinningstillatelsen som anlegget betjener. Et felles eierskap, ved for eksempel at samme partnerskap er involvert både i petroleumsvirksomheten og havvindinstallasjonene som leverer kraften til virksomheten, kan bidra til å vise tilstrekkelig tilknytning til den sentrale virksomheten.(14) For eksempel Ekofisk vind og Brage vindkraft. Samt Hywind Tampen som leverer kraft til både Snorre og Gullfaks.
Riktignok trenger ikke en annen eierkonstellasjon nødvendigvis innebære manglende tilknytning. Dette standpunktet er begrunnet i at petroleumslovens trinnvise myndighetsavgjørelser og tillatelser muliggjør ulike eierkonstellasjoner på samme felt og for virksomhet knyttet til samme petroleumsforekomst. Dette gjelder særlig for PAD-tillatelsen i henhold til § 4-3, hvor det i forarbeidene fremheves at tillatelsen er særlig aktuell når anlegget har en annen eierkonstellasjon enn utvinningstillatelsen.(15) Ot.prp. nr. 46 (2002–03) s. 14. Behandles i kapittel 5.1.3. Videre kan det være aktuelt for deler av rettighetshavergruppen til en utvinningstillatelse å gjennomføre en utbygging på egen risiko, dersom ikke alle rettighetshaverne tiltrer PUD innen 3 måneder fra innsendelse til departementet, jf. samarbeidsavtalen artikkel 19, jf. artikkel 16. Dette medfører i så fall en forskjellig eierkonstellasjon under utvinningstillatelsen og PUD-godkjennelsen.
Det neste relevante momentet er kraftflyten. Direkte kraftflyt til petroleumsinstallasjonen, indikerer det en direkte naturlig tilknytning mellom energiproduksjonen og petroleumsvirksomheten, som i tilfellet med øy- og back up-modellen.(16) For eksempel Hywind Tampen, Brage Vindkraft og Ekofisk Vind. På en annen side, dersom kraften indirekte føres via land gjennom et landbasert kraftanlegg – som i via-modellen, eller gjennom sentralnettet – som i utvekslingsmodellen, kan det reises spørsmål om hvorvidt havvindanlegget har en naturlig tilknytning til den sentrale virksomheten.
Dette må riktignok nyanseres i tilfeller der landbasert føring kun har en teknisk funksjon for å sikre stabil kraftflyt. Som nevnt tidligere i kapittel 1.2 er dette en utfordring knyttet til produksjonen av vindkraft til havs. Ilandføring basert på denne hensikten kan derfor tale for at tilknytningen til petroleumsvirksomheten fremdeles er i behold.(17) For eksempel Trollvind-prosjektet, som begrunnet sin beslutning om å ilandføre kraften gjennom landbaserte kraftanlegg på Kollsnes med denne begrunnelsen, jf. Equinor (2022.) Det vil kunne argumenteres for at det foreligger en tilstrekkelig tilknytning til den sentrale virksomheten, dersom det landbaserte anlegget også er underlagt petroleumsloven med hjemmel i § 1-4 andre ledd.
Havvindveilederen kan veie i motsatt retning, idet den uttrykker at havvindanlegg som «tilknyttes» både en petroleumsinstallasjon og det landbaserte nettet, skal reguleres av havenergilova.(18) Olje- og energidepartementet (2021b) s. 14. Uttalelsen forstås slik at departementet betrakter havvindanlegget til å falle utenfor petroleumslovens virkeområde.(19) Se i kapittel 1.4 om rettskildemessige relevansen og vekten av slike. Særlig når det gjelder spørsmål knyttet til petroleumsloven. Et relevant moment for å tillegge denne retningslinjen vekt er likevel at det er slik departementet forstår lovverket og sannsynligvis vil praktisere det. Det er derimot viktig å merke seg at kraftflyt kun utgjør ett av flere momenter som inngår i den helhetlige vurderingen
Det tredje relevante momentet er kraftoverskudd, som innebærer at systemkapasiteten til havvindanlegget overgår bruksbehovet på feltet. Det avgjørende for tilknytningsvurderingen er hva kraftoverskuddet benyttes til, ikke bare om det eksisterer et kraftoverskudd. Det kan være hensiktsmessig å ha et havvindanlegg med kraftoverskudd for å håndtere risikoen for ubalanser i kraftforsyningen.
Kraftoverskudd kombinert med landtilknytning taler mot tilstrekkelig tilknytning. Dette gjelder spesielt hvis kraftoverskuddet selges. Ifølge Havvindveilederen reguleres havvindanlegg som er tilknyttet både petroleumsinstallasjon og det landbaserte nettet av havenergilova.(20) Olje- og energidepartementet (2021b) s. 14. Den språklige rammen av «tilknyttes» omfatter kraft fraktet via land, men kan også ses på som tilknytning i relasjon til salg. Det innebærer at salg av overskuddskraft til land anses å falle utenfor petroleumslovens virkeområde.(21) Dette aspektet var særlig relevant for Trollvind-prosjektet, som hadde planer om å utvide og levere strøm til landnettet på lengre sikt, jf. Equinor (2022) Tilsvarende utgangspunkt bør gjelde for eksport av kraft til utlandet.
Det er uklart hvordan kraftoverskudd kombinert med tilknytning til andre olje- og gassfelt påvirker vurderingen. Det kan sammenlignes med landbaserte anlegg som omfattes av petroleumsloven når de er «nødvendig for eller utgjør en integrert del av utvinning», jf. § 1-4 andre ledd. Overføring av kraft i tilknyttede anlegg faller normalt utenfor lovens virkeområde for landbaserte anlegg, med mindre det skjer til installasjoner som også reguleres av loven.(22) Hammer (2009) s. 73–74. Dette kan indikere at dette prinsippet for landbaserte anlegg også bør gjelde for petroleumshavvind. Det presiseres imidlertid at dersom det skal være aktuelt å frakte kraften til andre felt, vil det kreve utbygging av ledninger, noe som igjen krever grunnlag i form av godkjent PUD eller PAD, jf. petroleumsloven §§ 4-2 og 4-3.
Det neste relevante momentet er havvindparkens størrelse. Vurderingen av størrelsen avhenger av kraftbehovet på feltet i forhold til havvindanleggets kapasitet. Dagens prosjekter varierer i størrelse, fra for eksempel Brage Vindkraft og Ekofisk Vind til å produsere omtrent 24 MW, til Trollvind ble prosjektert til å produsere 1000 MW. Trollvind er foreslått å være tilknyttet både Troll- og Oseberg-feltene. Troll, som det største petroleumsfeltet i Norge, gir rom for en større havvindpark med tilstrekkelig tilknytning til petroleumsvirksomheten. Størrelsen av havvindanlegget kan påvirke tilknytningen til petroleumsvirksomheten, da et større anlegg kan oppfattes som en separat enhet. En konkret vurdering må likevel gjøres basert på kraftbehovet til det aktuelle feltet som skal elektrifiseres, hvor et større felt gir mulighet for en større havvindpark sammenlignet med et mindre felt.
Havvindanleggets levetid er også et moment som er relevant. Dersom utvinningstillatelsen nærmer seg utløp av konsesjonsperioden, kan dette indikere at energiproduksjonen ikke har en naturlig tilknytning til petroleumsvirksomheten. Dette skyldes at petroleumsvirksomheten nærmer seg avvikling i henhold til petroleumsloven kapittel 5. Petroleumsloven § 3-9 om varigheten til utvinningstillatelsen, åpner dog opp for en rekke forlengelser.(23) Se kapittel 5.1.3.
Et annet relevant moment er om tilknytningen mellom havvindanlegget og petroleumsvirksomheten er illusorisk eller overfladisk. Dette kan være tilfellet for et havvindanlegg som kun leverer en begrenset del av systemkapasiteten til oljeplattformen, mens resten av kraftproduksjonen selges til land. I den aktuelle sammenhengen utgjør petroleumsskatteregimet og avskrivningsreglene særlige momenter som kan gjøre det fristende for tiltakshaverne til å tilpasse prosjektmodellen slik at den faller inn under anvendelsesområdet til petroleumsloven.(24) Se kapittel 5.3. Det må foreligge en reell tilknytning mellom havvindanlegget og petroleumsvirksomheten som beror på en konkret vurdering.
Samlet krever tilknytningsvilkåret en konkret helhetlig vurdering av alle relevante forhold for å avgjøre om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom havvindparken og den sentrale virksomheten, jf. petroleumsloven §§ 1-4 første ledd første punktum, jf. 1-6 bokstav c. Det avgjørende er om det primære formålet med kraftproduksjonen er å elektrifisere petroleumsvirksomheten. Selv om noe kraftsalg kan være akseptabelt, må hovedfokus være forsyning av elektrisk kraft til innretninger i den sentrale virksomheten. I tvisttilfeller har Kongen i statsråd kompetanse til å avgjøre om havvindanlegget faller innenfor eller utenfor petroleumslovens virkeområde, jf. § 1-4 (6) andre punktum. Den nærmere grensedragning beror på Kongens skjønn.(25) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 24–25.
Basert på drøftelsen er det rimelig å konkludere med at både øy- og back up-modellen bør omfattes av petroleumslovens virkeområde. Dette følger av at kraftproduksjonen kan betraktes som en del av «drift og bruk» av innretninger for utvinning, og dermed utgjør en del av den sentrale petroleumsvirksomheten, jf. petroleumsloven §§ 1-6 bokstav c, jf. 1-4 første ledd første punktum(26) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 29. Videre må graden av tilknytning mellom havvindanlegget og den sentrale petroleumsvirksomheten vurderes helhetlig og individuelt. Den nærmere avgrensningen mellom havenergilova og petroleumsloven må «utviklast gjennom forvaltningspraksis i lys av den tekniske utviklinga på området.»(27) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 75.
5.2.2 Hvem kan etablere havvind under petroleumsregelverket?
5.2.2.1 Plan for utbygging og drift
For å undersøke virkeområde til særprosedyren etablert med hjemmel i havenergilova § 1-2 sjette ledd er det nødvendig å undersøke hvem som oppfyller forutsetningene til å etablere havvindanlegg i henhold til petroleumsregelverket, under en PUD eller PAD, jf. petroleumsloven §§ 4-2 og 4-3. Det første som vil vurderes er PUD i henhold til § 4-2, som bygger på en underliggende utvinningstillatelse etter petroleumsloven § 3-3. Vurderingen vil ta utgangspunkt i utvinningstillatelser tildelt gjennom nummererte konsesjonsrunder, men vil også ta hensyn til eventuelle forskjeller i forhold til TFO-utvinningstillatelser der det er relevant.(28) Se kapittel 5.1.2 om forklaring av de ulike utvinningstillatelsene.
Det er «rettighetshaver» som har adgang til å legge frem en PUD for godkjennelse til departementet, jf. petroleumsloven § 4-2 første ledd. Begrepet «rettighetshaver» er legaldefinert i § 1-6 bokstav j, og omfatter både fysiske eller juridiske personer som individuelt eller i fellesskap besitter en undersøkelsestillatelse, utvinningstillatelse, og PAD-tillatelse, jf. petroleumsloven §§ 2-1, § 3-3, og 4-3, jf. § 1-6 bokstav j. I denne sammenhengen er det klart at «rettighetshaver» er knyttet til den underliggende utvinningstillatelsen, da PUD kun er en «godkjennelse», jf. § 4-2 første ledd.
Imidlertid omfatter «rettighetshaver» både den enkelte deltaker, men også hele rettighetshavergruppen samlet, jf. petroleumsloven § 1-6 bokstav j andre punktum. Det kreves en konkret vurdering for å fastslå om bestemmelsen henviser til den enkelte deltaker, eller rettighetshavergruppen.
Som tidligere nevnt er det etablert praksis at utvinningstillatelser tildeles flere aktører i fellesskap og rettighetshavergruppen inngår en avtale som regulerer det internrettslige forholdet – samarbeidsavtalen.(29) Se kapittel 5.1.2. Samarbeidsavtalen etablerer et «interessentskap» med formål om å drive petroleumsvirksomhet under utvinningstillatelsen, jf. samarbeidsavtalen artikkel 1.(30) Interessentskapet er ikke et selskap etter norsk lovgivning, som følge av særstilling i konsesjonssystemet, jf. Lov om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper 21. juni 1985 nr. 83 (selskapsloven) § 1-1 fjerde ledd og Ot.prp. nr. 47 (1984–1985) s. 18-19. Beslutninger innenfor samarbeidsavtalens anvendelsesområde er underlagt fastsatte beslutningsmekanismer, saksbehandlings- og stemmeregler. Til gjengjeld finansieres virksomheten av interessentskapet i fellesskap, jf. samarbeidsavtalen del II artikkel 7 og 8.(31) Tveit (2014) s. 138–139. Samarbeidsavtalen kan derfor betraktes som en forlengelse av utvinningstillatelsen.(32) Selvig (1995) s. 1.
Beslutningen om å bygge ut en petroleumsforekomst er regulert som et eget kapittel i samarbeidsavtalen del IV, med virkning at deltakerne er internrettslig bundet av beslutningsprosessen ved å fremlegge en PUD for departementet.(33) Til tross for samarbeidsavtalen del IV henviser til «utbyggingsplan», innebærer dette begrepet en referanse til PUD i henhold til petroleumsloven § 4-2. Dette innebærer at «rettighetshaver» i petroleumsloven § 4-2 første ledd henviser til rettighetshavergruppen samlet.
Plikten til å forelegge en PUD for godkjennelse slår riktignok først ut når interessentskapet «beslutter» å bygge ut petroleumsforekomsten, jf. § 4-2 første ledd. Spørsmålet er således hvem som i henhold til beslutningsmekanismen i samarbeidsavtalens kapittel IV som «beslutter» å bygge ut en petroleumsforekomst, jf. petroleumsloven § 4-2 første ledd.
Det er ulike beslutningsmekanismer for oversendelse av en ny PUD til departementet i henhold til § 4-2 første ledd og for endringer av eksisterende PUD etter § 4-2 syvende ledd til departementet. Uavhengig av hvilken beslutningsmekanisme som benyttes er det Olje- og energidepartementet som har kompetanse til å vurdere om det er nødvendig med fremlegging av ny eller om det er tilstrekkelig med endring av eksisterende PUD, jf. petroleumsloven § 4-2 syvende ledd andre punktum og petroleumsforskriften § 20 femte ledd andre punktum.(34) PUD/PAD-veilederen (2022) s. 14.
Den første beslutningsmekanismen omhandler oversendelse av ny PUD til departementet i henhold til § 4-2 første ledd. Denne beslutningen er direkte regulert av samarbeidsavtalen del IV artikkel 16 og 17. Beslutningsprosessen består av stegvise vedtak i styringskomiteen som er interessentskapets øverste organ, hvor alle deltakerne skal være representert, jf. samarbeidsavtalen del I artikkel 1.
Den første beslutningen er konkretisering (BOK) hvor rettighetshaverne starter mulighetsstudie om «kommersiell utnyttelse av oppdagede forekomster», jf. samarbeidsavtalen artikkel 15 nr. 1.(35) PUD/PAD-veilederen (2022) s. 7. Se videre Tveit (2014) s. 219–220. Den andre er beslutning om videreføring (BOV) hvor rettighetshaverne beslutter om mulighetsstudien skal videreføres, jf. samarbeidsavtalen artikkel 15.3, jf. 15.1. BOV skal beskrive de nærmere forutsetningene som ligger til grunn for beslutningen, jf. samarbeidsavtalen artikkel 15.2. Begge disse beslutningene krever som hovedregel alminnelig flertall i styringskomiteen etter samarbeidsavtalen artikkel 3.(36) Tveit (2014) s. 222 og 224.
På bakgrunn av BOV gis operatøren fullmakt til å utarbeide en utbyggingsplan på vegne av interessentskapet, i «nært samarbeid» med de andre rettighetshaverne jf. samarbeidsavtalen artikkel 15.3. Dersom styringskomiteen ikke vedtar en BOV eller denne ikke blir behandlet «innen rimelig tid», kan den enkelte andelshaver selv utarbeide en utbyggingsplan, jf. artikkel 15.4.
Styringskomiteen vedtar deretter om operatørens forslag til utbyggingsplan skal oversendes til departementet i samsvar med petroleumsloven § 4-2, jf. samarbeidsavtalen artikkel 16. Beslutningen beror på et alminnelig flertallsvedtak, og gjelder kun selve beslutningen om oversendelse av planen, jf. samarbeidsavtale artikkel 16.2.(37) Tveit (2014) s. 228–229.
Dersom utbyggingsplanen er tilknyttet en TFO utvinningstillatelse, krever BOK og BOV enstemmighet, jf. standard utvinningstillatelse (TFO 2019) punkt 4 bokstav c, d og e.(38) Se kapittel 5.1.2 om dette. Dersom det ikke foretas et vedtak om oversendelse til departementet etter artikkel 16, faller utvinningstillatelsen bort, jf. standard utvinningstillatelse (TFO 2019) punkt 4 bokstav e.(39) Tveit (2014) s. 228–229. I det tilfellet det ikke er fattet oversendelsesvedtak, men en deltaker ønsker å sende inn en utbyggingsplan, må deltakeren sikre seg 100% eierandel eller de andre andelene må overdras til en tredjepart, jf. standard utvinningstillatelse (TFO 2019) punkt 4 bokstav e.
Etter innsendelsen skal hver deltaker individuelt tiltre planen innen tre måneder etter vedtaket i styringskomiteen, enten skriftlig til departementet eller de andre rettighetshaverne, i tråd med artikkel 28, jf. samarbeidsavtalen artikkel 16.3. En konsekvens av at samarbeidsavtalen og beslutningen i styringskomiteen kun binder deltakerne internrettslig, er at det er frivillig for en rettighetshaver å tiltre utbyggingsplanen etter oversendelse. Dette innebærer at en deltaker ikke kan tvinges til å tiltre planen, selv om selskapet i utgangspunktet stemte for oversendelse i styringskomiteen.(40) Tveit (2014) s. 231. Rettighetshaveren som tiltrer utbyggingsplanen er derimot internrettslig bundet i forhold til de andre rettighetshaverne, jf. artikkel 16.4.
Den eneste adgangen deltakeren har til å trekke seg etter tiltrådt PUD er dersom myndighetene ikke godkjenner utbyggingsplanen innen seks måneder, eller dersom det ikke innen 2 år inngås kontrakt om leie eller kjøp av innretninger eller utstyr i forbindelse med realisering av godkjennelsen, jf. artikkel 17.2. Utover dette vil et tilbakekall medføre et internettslig ansvar overfor de andre rettighetshaverne.(41) Samarbeidsavtalen del II artikkel 9 om mislighold. Et alternativt grunnlag kan være erstatningsansvar, jf. Tveit (2014) s. 233
Dersom enkelte rettighetshavere ikke velger å tiltre utbyggingsplanen, har tiltrådte deltakere mulighet til å bygge ut på egen risiko, jf. samarbeidsavtalen artikkel 19, jf. 16.3. Dette gjelder uavhengig av om disse utgjør flertallet eller mindretallet av interessentskapet.(42) Tveit (2014) s. 231. Dette innebærer at det etableres en forskjell mellom rettighetshaverne til utvinningstillatelsen og PUD.
Dersom det statlige aksjeselskapet Petoro er en del av rettighetshavergruppen, er tiltredelse avhengig av Olje- og energidepartementets godkjennelse, jf. samarbeidsavtalen artikkel 16.6.(43) Tveit (2014) s. 234. I det tilfellet Petoro ikke tiltrer planen, betraktes enda planen for å være tiltrådt av alle parter, under forutsetning av at de tiltrådte deltakerne overtar Petoros eierandel, jf. artikkel 16.4. Alternativt kan de tiltrådte partene velge å bygge ut på egen risiko, jf. samarbeidsavtalen artikkel 16.4 og 19.
Samlet sett innebærer dette at er det opp til den enkelte deltaker å beslutte tiltredelse, selv om utgangspunktet er at beslutning om å oversende PUD beror på et flertallsvedtak i styringskomiteen, jf. samarbeidsavtalen artikkel 16.2. I det tilfellet ikke alle deltakerne tiltrer planen, kan de tiltrådte deltakerne velge å gjennomføre planen på egen risiko, jf. samarbeidsavtalen artikkel 19, jf. artikkel 16.3.
Det neste som skal vurderes er beslutning om å oversende endringer i en eksisterende PUD i tråd med petroleumsloven § 4-2 syvende ledd og petroleumsforskriften § 20 femte ledd. Utgangspunktet er at utbyggingen av petroleumsforekomsten skal være i samsvar med godkjent PUD.(44) Ot.prp. nr. 43 (1995–96) s. 43. Dette innebærer at «vesentlig avvik eller endring av forutsetningene» i planen må godkjennes av departementet, jf. petroleumsloven § 4-2 syvende ledd. Ifølge forarbeidene foreligger det en lav terskel for å legge frem endringer i godkjent plan, da enhver endring med unntak for «ubetydelige forhold», skal legges frem for godkjennelse.(45) Ot.prp. nr. 43 (1995–96) s. 43.
Til forskjell fra vedtak om ny utbyggingsplan, som krever at deltakerne tiltrer planen, har rettighetshaverne allerede tiltrådt utbyggingsplanen i tilfeller der det er snakk om å endre en eksisterende PUD i tråd med § 4-2 syvende ledd. Utgangspunktet er at partene som har tiltrådt planen er interntrettslig bundet overfor de andre rettighetshaverne, jf. samarbeidsavtalen pkt. 16.4. Endringer av utbyggingsplanen er ikke direkte regulert i samarbeidsavtalen, men er underlagt de alminnelige stemmereglene i samarbeidsavtalens artikkel 3, hvor hovedregelen er krav om alminnelig flertall.(46) Se Tveit (2014) s. 235–240 om den nærmere begrunnelsen for standpunktet.
Flertallet kan i utgangspunktet fremtvinge en beslutning om å etablere havvind som kraftløsning under eksisterende PUD. Den nærmere grensen for styringskomiteens endringskompetanse beror likevel på rekkevidden av den samarbeidsavtalen, og utvinningstillatelsen.(47) Tveit (2014) s. 240 og Ellenes (2001) s. 32. Risiko for senere endring av utbyggingsplanen, bør derfor tas hensyn til i beslutningen om tiltredelse av ny utbyggingsplan.(48) Det vises til Ellenes (2001) s. 32–34 om nærmere behandling av rekkevidden for styringskomiteens kompetanse. Dersom en rettighetshaver ikke ønsker å bygge ut petroleumshavvind, kan deltakeren selge sin eierandel i tråd med samarbeidsavtalens artikkel 23.
5.2.2.2 Plan for anlegg og drift
Det neste som vil vurderes er hvem som kan søke om etablering av havvindturbiner under PAD, jf. petroleumsloven § 4-3 og petroleumsforskriften §§ 28 og 29. I motsetning til regelverket for PUD, gir verken petroleumsloven, petroleumsforskriften eller lovforarbeidene nærmere begrensninger for hvem som er aktuelle søkere for en PAD-tillatelse etter § 4-3. Dette skyldes trolig at PAD-tillatelsen benyttes særlig til å regulere innretninger der eierskapet «er eller forventes å bli en annen» enn rettighetshavergruppe til utvinningstillatelsen.(49) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 25 Dette kan også knyttes til det faktum at innretningene i større grad tillater eierskifter sammenlignet med en PUD.(50) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 25. Se også Selvig (1988) s. 62 og Hammer (2009) s. 270–271.
Utgangspunktet er følgelig at regelverket for PAD ikke har noen begrensninger med hensyn til hvilke tiltakshavere som kan søke om tillatelse. Dette betyr at enhver eiersammensetning i utgangspunktet kan søke om en PAD-tillatelse i henhold til § 4-3, inkludert eksisterende rettighetshavere, tredjeparter eller helt utenforstående aktører.(51) Hammer (2009) s. 270–271. Likevel har departementet kompetanse til å fastsette vilkår om «eierforholdet til innretningen» med hjemmel i petroleumsforskriften § 28 andre ledd bokstav b.
Forutsetningen er imidlertid at hver aktør må være prekvalifisert av petroleumstilsynet og departementet.(52) Petroleumstilsynet (2019). Prekvalifiseringsordningen innebærer en forhåndsvurdering av aktører som ønsker å bli rettighetshaver under petroleumsloven. Ordningen springer ut fra St.meld. nr. 39 (1999-2000), men er ellers ikke rettslig regulert.(53) St.meld. nr. 39 (1999–2000) s. 75-76, St.meld. nr. 38 (2001–2002) s. 58-59, og Brygfjeld (2009). Nærmere krav om prosessen er beskrevet på Oljedirektoratets og Petroleumstilsynets nettsider, og inkluderer minimumskriterier som finansiell styrke, kompetanse innen helse, miljø og sikkerhet, samt tilstrekkelig organisatorisk kapasitet.(54) Se Ellenes (2001) om nærmere behandling av prekvalifisering innen petroleum – på dette tidspunktet var ordningen frivillig. Og Bustnesli (2021) s. 63. På et overordnet nivå samsvarer vurderingen med kriteriene for rettighetshavers eller operatørs organisasjon ved tildeling eller overdragelse av utvinningstillatelser etter petroleumsloven §§ 3-5 og 10-12.(55) Brygfjeld (2009) s. 1, 18–19. Prekvalifiseringskravet gjelder generelt, og som følge av at det ikke er gjort unntak for anlegg for fornybar energiproduksjon vil dette kravet om prekvalifisering også gjelde.(56) Personlig kommunikasjon i e-post med N.N. i Petroleumstilsynet 3. mai 2023.
I det tilfellet der søker er noen andre enn rettighetshaver etter en utvinningstillatelse, følger det av petroleumsforskriften § 28 første ledd fjerde punktum at de innholdsmessige kravene for søknad til utvinningstillatelse i § 8 gjelder «så langt de passer.»(57) Petroleumsforskriften § 8 første ledd bokstav e og h om henvisningen til «finansiell kapasitet» og «teknisk kompetanse» tolker Hammer til å innebære at søker for en PAD tillatelse i praksis må oppfylle kravene i petroleumsforskriften § 10 om kriterier for tildeling av utvinningstillatelse, jf. Hammer (2009) s. 270–271.
5.2.2.3 Særlig om rollen til SDØE i havvindsatsingen
Særegent for konsesjonssystemet for petroleum er statens direkte økonomiske engasjement (SDØE), hvor det statlige aksjeselskapet Petoro har ansvaret for å ivareta de forretningsmessige og operative funksjonene knyttet til statens eierandeler på norsk sokkel.(58) Se kapittel 5.1.2. Petoro forvalter både nåværende og fremtidige eierandeler jf. petroleumsloven § 11-2. Per 1. mai 2023 innehar Petoro eierandeler i 179 utvinningstillatelser, noe som utgjør omtrent en tredjedel av alle eksisterende utvinningstillatelser.(59) Norsk petroleum (u.å). Problemstillingen som behandles videre er om staten, representert ved Petoro, kan være tiltakshaver for et petroleumshavvindanlegg som tildeles konsesjon etter særprosedyrene.
Det er to spørsmål som skal besvare. For det første, om Petoro har adgang til å delta i havvindanlegg som reguleres av PUD og PAD, jf. petroleumsloven §§ 4-2 og 4-3. For det andre, om Petoro har muligheten til å være tiltakshaver til et havvindanlegg under havenergilova, jf. § 3- 5, jf. § 3-1. Disse spørsmålene er særlig relevant gitt Petoros deltakelse i Hywind Tampen, det foreslåtte Ekofisk Vind, samt mulighetsstudien knyttet til Trollvind prosjektet.(60) Olje- og energidepartementet (8. april 2020), og Equinor (2022).
Driften av forvalterselskapet Petoro reguleres av petroleumsloven kapittel 11, som trådte i kraft 18. mai 2001. Petoros virksomhet skal utøves i tråd med formålet til SDØE, som er størst mulig verdiskapning for staten og å sikre forsvarlig forvaltning av naturressursene.(61) St.prp. nr. 36 (2000–2001) s. 41 og 79, Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 3. Dette inkluderer tiltak for å redusere kostnadene knyttet til petroleumsvirksomheten, blant annet ved å fremme bruk av kostnadsbesparende teknologi.(62) Mestad (2007) s. 23–24. Finansieringen av selskapet skjer gjennom statsbudsjettet, og alle inntekter går direkte til staten uten innbetaling av skatt, jf. § 11-2 tredje ledd.(63) St.prp. nr. 36 (2000–2001) s 79 og Mestad (2007) s. 23-24.
Det første spørsmålet er om Petoro har adgang til å delta i havvindanlegg som reguleres av PUD og PAD, jf. petroleumsloven §§ 4-2 og 4-3. Hovedregelen er at statlig deltakelse innebærer at staten, som eier av petroleumsforekomstene, kan reservere seg andeler i «tillatelse» utstedt med hjemmel i petroleumsloven, jf. petroleumsloven §§ 11-1 og 3-6.(64) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 8. Unntaksvis kan Kongen i statsråd bestemme at deltakelsen under petroleumsloven skal skje «på annen måte» enn hovedregelen i § 11-1 første ledd, jf. § 11-1 andre ledd. Avgjørelsen om reservasjonsadgangen skal benyttes og hvor stor eierandel som skal reserveres, ligger hos Kongen i statsråd, jf. §§ 3-6 og 11-1 første ledd.(65) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 8. Ordlyden «tillatelse» inkluderer utvinnings- og PAD-tillatelse i petroleumsloven §§ 3-3 og 4-3.(66) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 8. Ifølge lovproposisjonen er det på tildelingstingspunktet at Kongen i statsråd kan reservere seg en andel i tillatelsen.(67) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 8. Etter dette tidspunktet bortfaller denne reservasjonsadgangen.
For tildeling av en PAD-tillatelse knyttet til et havvindanlegg og driften av denne, vil Kongen i statsråd ha adgang til å forbeholde seg en andel i tillatelsen og i det komplementære interessentskapet, jf. petroleumsloven § 11-1 andre ledd og § 3-6. Når det kommer til havvindanlegg som inkluderes som en del av PUD, er situasjonen annerledes. På grunn av begrensningen i reservasjonsadgangen som kun gjelder «tillatelse[r]», kan staten ikke reservere seg en andel av PUD-godkjennelsen jf. petroleumsloven § 11-1 første ledd. Statens mulighet til å være rettighetshaver for et havvindanlegg som reguleres under PUD, avhenger derfor av at Kongen i statsråd allerede ved tildelingen av den underliggende utvinningstillatelsen reserverte seg en eierandel.(68) Dette var tilfellet for Hywind Tampen, hvor Petoro innehar en deltakerandel på 30% til utvinningstillatelsen til både Snorre og Gullfaks, jf. Olje- og energidepartementet (8. april 2020). I tillegg Ekofisk Vind hvor Petoro har 5 prosent andel av utvinningstillatelse, jf. ConocoPhillips (2022).
Det andre spørsmålet er om Petoro har muligheten til å være tiltakshaver i et havvindprosjekt under havenergilova, jf. havenergilova §§ 3-5, jf. 3-1. SDØE er funksjonelt begrenset til deltakelse i «petroleumsvirksomhet etter denne lov», jf. petroleumsloven §§ 3-6 og petroleumsloven § 11-1 første ledd.(69) St.prp. nr. 36 (2000–2001) s. 79. Se også Kantanen (2003) s. 25. Dette innebærer at SDØE som hovedregel er avskåret fra å delta i virksomhet som faller utenfor petroleumslovens virkeområde i § 1-4.(70) Om petroleumslovens virkeområde se kapittel 5.2.1.
Likevel har Kongen i statsråd adgang til å utvide omfanget av statsdeltakelsen til «annen virksomhet som har en tilknytning til virksomhet i henhold til petroleumsloven her», jf. petroleumsloven § 11-1 andre ledd første punktum.(71) Departementet har fått delegert myndighet i til å fatte beslutning når statens deltakelse følger av PUD-godkjennelse eller PAD-tillatelse, under forutsetning av at beslutningen ikke overskrider SDØE-budsjettet, jf. Kgl. res. 17. desember 2004 nr. 1715. Bestemmelsen åpner for statsdeltakelse i virksomhet som faller utenfor petroleumslovens virkeområde, men som har «tilknytning» til virksomhet etter petroleumsloven, jf. §§ 1-4 og 1-6 bokstav c.(72) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 9. Hva som betraktes som tilstrekkelig tilknytning er ikke klart.(73) Videre vil myndighetene være begrenset av forhold til de påførte økonomiske forpliktelsene av statsdeltakelsen, som krever Stortingsgodkjennelse etter grl. § 75 bokstav d, jf. se også Kantanen (2003) s. 26–27.
Denne utvidelsesadgangen er begrunnet med at det kan være relevant for å realisere formålet til SDØE, at staten deltar i virksomhet utenfor petroleumsloven.(74) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 9. Ifølge lovproposisjonen er det særlig aktuelt å benytte hjemmelen «anlegg og virksomhet ved de terminalanlegg som etter hvert er etablert og må forventes å bli etablert langs norskekysten i tilknytning til infrastruktur for utvinning av petroleum.».(75) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 9. I den sammenheng nevnes tidligere forslag fra departementet om at staten skulle ta en eierposisjon i råoljeterminalen på Mongstad, eller kjøpe eierandeler i tilsvarende anlegg i utlandet.(76) St.prp. nr. 36 (2000–2001) s. 59 og Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 9.
Det er riktignok viktig å merke seg at da petroleumslovens kapittel 11 trådte i kraft 18. mai 2001, regulerte petroleumslovens virkeområde ikke «utnyttelse av utvunnet petroleum (…) på norsk landterritorium», jf. petroleumsloven [datert 29.11.1996] § 1-4 andre ledd. Det var først i 2003 at landbaserte anlegg ble omfattet av petroleumslovens virkeområde i § 1-4 andre ledd.
Presiseringen i forarbeidene angående terminalanlegg og annen utnyttelse av utvunnet petroleum kan derfor forstås som et uttrykk for ønsket om å muliggjøre deltakelse i disse utnyttelsesanleggene, som det på tidspunktet kapittel 11 trådte i kraft, ikke var mulig i henhold til lovens virkeområde. Dette henger trolig sammen med at utvinning av petroleumsressurser er avhengig av påfølgende utnyttelse, og kan betraktes som en forlengelse av virksomheten etter utvinningstillatelsen. Denne forståelsen kan trekke i retningen av at det ikke er anledning til å utvide SDØE til havvindutbygging under havenergilova med hjemmel i § 11-1 andre ledd. Utover dette gir rettskildene begrenset veiledning. I forbindelse med avhandlingen er det ikke avdekket tilfeller hvor petroleumsloven § 11-1 andre ledd har blitt benyttet.
Utvidelsesadgangen baserer seg på en konkret vurdering av om det foreligger tilstrekkelig «tilknytning til virksomhet etter petroleumsloven», jf. petroleumsloven § 11-1 andre ledd. I den forbindelse betraktes det som tilstrekkelig å henvise til behandlingen av petroleumslovens virkeområde i kapittel 5.2.1, hvor flere momenter blir vurdert for å avgjøre om det eksisterer tilstrekkelig tilknytning til petroleumsvirksomheten.
Formålet til SDØE om å sikre «best mulig forvaltning av [petroleums]ressursene og høyest mulig verdiskaping for staten», kan trekke i retningen av at staten ikke bør ha adgang til å delta i havvindprosjekter under underhavenergilova.(77) St.prp. nr. 36 (2000–2001) s. 79. Selv om havvindanlegget brukes til å elektrifisere petroleumsvirksomheten, skal havenergilova håndheves i samsvar med sitt eget formål, som blant annet tar sikte på å legge til rette for fornybar energiproduksjon i tråd med samfunnsmessige målsetninger, jf. havenergilova § 1-1. Dette indikerer at selv om produksjonsanlegget alene brukes til elektrifisering, vil konsesjonsordningen som helhet, som Petoro i så fall vil være en del av, ivareta helt andre hensyn.
Det er Kongen i statsråd som må foreta vurdering om havvindanlegget har tilstrekkelig tilknytning til petroleumsvirksomheten, og eventuelt åpner for deltakelse utbygging av havvind utenfor petroleumsloven jf. petroleumsloven § 11-1 andre ledd. Ordlyden «kan» innebærer at Kongen i statsråd har en rett, men ingen plikt, til å foreta et vedtak om utvidelse.(78) Se også Kantanen (2003) s. 25. Hvor stor grad av «tilknytning» virksomheten må ha for å utvide lovens virkeområde er per dags dato uklar. Imidlertid basert på lovproposisjonens uttalelser, konteksten disse ble gitt i og formålet med SDØE, faller jeg under tvil ned på at staten ikke skal ha adgang til å delta i petroleumshavvindprosjekter under havenergilova i henhold til petroleumsloven § 11-1 andre ledd.
I tilfellet Kongen i statsråd fatter en beslutning om utvidelse i samsvar med § 11-1 andre ledd vil virksomheten være underlagt petroleumslovens kapittel 11 «så langt de passer», med mulighet for konkrete tilpasninger, jf. § 11-1 andre ledd andre punktum. Denne løsningen henger sammen med hensynet til enhetlig regelverk og forvaltning.(79) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 9.
5.2.3 Områdene petroleumsloven tillater havvindutbygging
Grunnforutsetningen innenfor havenergilovas alminnelige konsesjonsprosess er at forvaltningen kun har adgang til å tildele konsesjon innenfor områder som er åpnet etter prosedyren i havenergilova § 2-2.(80) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. Når havenergilova § 1-2 sjette ledd fritar fra denne forutsetningen, innebærer dette at vindkraft til havs kan tillates utenfor områder som er åpnet av Kongen i statsråd etter § 2-2. Spørsmålet er derfor hvilke geografiske områder petroleumsloven tillater å bygge ut havvind i henhold til PUD eller PAD, jf. petroleumsloven §§ 4-2 og 4-3.
Selv om utvinningstillatelsen gir rett til «undersøkelse, leteboring og utvinning» innenfor området som «omfattes» av tillatelsen, betyr ikke det at alle former for «petroleumsaktivitet» knyttet til petroleumsforekomsten må finne sted innenfor dette området, jf. petroleumsloven §§ § 1-6 bokstav c og 3-3 tredje ledd.(81) Se også Alvik (2023) § 3-1 nr. 2. Dette henger sammen med at petroleumslovens virkeområde er saklig orientert mot «petroleumsvirksomhet» uten nærmere geografisk avgrensning.(82) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 27-28. Avgjørende er at virksomheten har tilstrekkelig tilknytning til de «undersjøiske petroleumsforekomster underlagt norsk jurisdiksjon», som generelt forstås som en henvisning til norsk kontinentalsokkel, jf. § 1-4 første ledd første punktum.(83) Videre avgrensning følger av folkeretten og andre staters suverenitet med hensyn til lovens geografiske virkeområde, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 26–27 Dersom det foreligger tilstrekkelig tilknytning vil petroleumsloven regulere petroleumsvirksomhet innenfor det indre farvannet og norsk sjøterritorium. Petroleumslovens har derfor et videre geografisk enn havenergilova.(84) Havenergilovas virkeområde i § 1-2 andre ledd avgrenser mot sjøområdene innenfor grunnlinjen.
Adgangen til å bygge ut, plassere og drifte innretninger i forbindelse med petroleumsvirksomhet, krever særskilt grunnlag i form av enten en PUD-godkjennelse eller en PAD-tillatelse, jf. petroleumsloven §§ 4-2 og 4-3.(85) Se kapittel 5.1.3. En direkte konsekvens av endringslov 27. juni 2003 nr. 68 til petroleumsloven var opphevelsen av det tradisjonelle skillet mellom PUD og PAD, samt utvidelse av lovens virkeområde til landbaserte anlegg. Dette medførte at enhver innretning i tilknytning til petroleumsvirksomheten i prinsippet kan reguleres i henhold til begge planene, uavhengig av om anlegget lokaliseres til havs eller på land. Den nærmere grensedragningen mellom PUD og PAD ble behandlet i kapittel 5.1.3.
PUD skal i utgangspunktet beskrive det totale utbyggingskonseptet.(86) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 14. Etter lovendringen inkluderer dette også rørledninger og annen infrastruktur som tidligere ble regulert i en PAD, samt landbaserte anlegg i henhold til petroleumsloven § 1-4 andre ledd. Det vil være naturlig å plassere innretninger som benyttes til utvinning innenfor området knyttet til utvinningstillatelsen, noe som gjelder for vindturbiner som inngår i kraftløsningen til petroleumsinstallasjonene.(87) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 43–44. I forbindelse med lovendringen i 2003 ble det ikke vurdert hvor PUD eller PAD gir anledning til å plassere innretninger.
Det er likevel interessant at PAD-søknaden er den eneste av planene som må inneholde spesifisering av anleggets «plassering», jf. petroleumsloven § 4-3 tredje ledd. I Ot.prp. nr. 43 (1995-1996), i forbindelse med behandlingen av den opprinnelige petroleumsloven før lovendringen, begrunnes denne forskjellen på følgende måte:
innretningene etter de to bestemmelsene skal dekke vesentlig forskjellige formål, og ulike egenskaper. En utvinningsinnretning etter § 4-2 vil som hovedregel ligge innenfor utvinningstillatelsens område. Innretninger for transport kan bli plassert over flere utvinningstillatelser med forskjellige rettighetshavere, eller vil kunne strekke seg ut over konsesjonsbelagte områder. De store ilandføringsrørledningene strekker seg ikke bare over norsk og fremmed kontinentalsokkel, men også inn på fremmed territorium.(88) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 43–44.
Selv om forarbeidene baserer seg på en utdatert rettstilstand der PUD regulerte utvinningsinnretninger og PAD regulerte innretninger til bruk i transport og utnyttelse, forutsetter forarbeidene at anlegg under begge planene kan plasseres utenfor områdene som tilknyttes utvinningstillatelsen. Dette gjelder særlig formuleringen som angir at anlegg under PUD «som hovedregel» skal lokaliseres innenfor området, samt at innretninger under PAD kan plasseres på tvers av utvinningstillatelser og områder åpnet for petroleumsvirksomhet. Som et resultat av opphevelsen av differensieringen mellom planene, kan dette indikere at innretninger under begge planene i utgangspunktet kan plasseres på tvers av utvinningstillatelser og områder som er åpnet for petroleumsvirksomhet i henhold til § 3-1.
Ettersom verken petroleumsloven, petroleumsforskriften eller forarbeidene gir føringer for hvilke områder innretninger under PUD og PAD kan lokaliseres, vil den den nærmere plasseringen av havvindturbiner avhenge av en skjønnsmessig vurdering og beslutning av myndighetene. Ved behandling av PUD eller PAD blir plasseringen derfor en viktig beslutning som myndighetene må ta stilling til. Imidlertid vil adgangen til å plassere innretninger være begrenset av en rekke forhold.
Myndighetsgodkjennelse av PUD eller PAD krever at det gjennomføres en konsekvensutredning. Denne skal vurdere «virkningene utbyggingen kan ha for næringsmessige forhold og miljømessige forhold», jf. petroleumsforskriften §§ 22a og 29 fjerde ledd. Konsekvensutredningen er nærmere regulert i petroleumsforskriften §§ 22 til 22c, og den innebærer en grundig vurdering av ulike interesser knyttet til det aktuelle området.
Grunnloven § 112, annen naturvernlovgivning og andre geografiske tilknyttede særrettigheter vil tjene som retningslinjer for skjønnsutøvelsen og hvor anlegget kan plasseres.(89) Se NOU 1986: 6 om vurdering av petroleumsvirksomhetens konsekvenser for fiskere. I tillegg identifiserer de helhetlige forvaltningsplaner for de norske havområdene områder som er særlige verdifulle og sårbare områder.(90) Den siste planen ble fremlagt i 2020 i form av en stortingsmelding jf. Meld. St. 20 (2019-2020). For petroleumsvirksomhet fastsetter forvaltningsplanen områdespesifikke rammer, som enten forbyr petroleumsvirksomhet eller etablerer spesifikke retningslinjer for virksomheten.(91) Meld. St. 20 (2019–2020) s. 131-134. Selv om forvaltningsplanen ikke er bindende, vil virksomhet innenfor disse områdene være problematisk i henhold til reglene i miljøvernlovgivningen. Innenfor disse områdene må forvaltningen utvise særlig aktsomhet.
Havvindanlegget kan dessuten være underlagt andre lover og konsesjonsordninger. For eksempel vil et anlegg lokalisert innen 1 nautisk mil fra grunnlinjen, være underlagt plan- og bygningslovens regler.(92) Lov 27. juni 2008 nr. 71 om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven.) Dersom anlegget befinner seg innenfor grunnlinjen, vil det kreve en konsesjon i samsvar med energiloven. Andre relevant regelverk må vurderes konkret basert på blant annet plasseringen av anlegget.
Adgangen til plassering av havvindturbiner kan videre begrenses av den eksklusive retten som følger av tildelte utvinningstillatelser etter petroleumsloven § 3-3 tredje ledd. Selv om utgangspunktet er at rettighetshaver ikke kan «motsette seg at andre (…) plasserer andre innretninger på (…) området som omfattes av utvinningstillatelsen», kan plasseringen ikke tillates dersom den medfører «urimelig ulempe for rettighetshaver", jf. petroleumsloven § 3-12 første ledd. I denne forbindelse forstås «rettighetshaver» som hele rettighetshavergruppen i motsetning til den enkelte andelshaver.
Petroleumsloven § 3-12 første ledd er relevant for havvind, ettersom en havvindturbin er en «innretning» i henhold til legaldefinisjonen i § 1-6 bokstav c. Dette støttes av forarbeidene til § 3-12, som legger til grunn en bred forståelse av «andre innretninger» i § 3-12 første ledd som også inkluderer «andre innretninger enn de som benyttes i petroleumsvirksomheten, for eksempel … utnyttelse av andre naturforekomster enn petroleumsforekomster.»(93) Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 54, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 39.
Bestemmelsen utgjør ikke et selvstendig kompetansegrunnlag, men regulerer graden av begrensninger som rettighetshaveren må akseptere i den eksklusive retten etter utvinningstillatelsen.(94) Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 54, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 39. Det kreves derfor et særskilt grunnlag for å oppføre havvindturbinene innenfor område som er tilknyttet et annet interessentskaps utvinningsområde. Det ikke nærmere spesifisert i verken petroleumsloven, forskriftsverket eller øvrige rettskilder hva som utgjør et tilstrekkelig grunnlag.(95) Det er omdiskutert i litteraturen om hva som utgjør tilstrekkelig grunnlag for å plassere innretninger på et område som er tilknyttet en annens utvinningstillatelse. Hammer hevder tilsynelatende at kun en PAD-tillatelse utgjør et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag, da dette er en tillatelse i motsetning til en PUD-godkjennelse, jf. Hammer (2009) s. 214-215. Nordtveit har samme standpunktet med henvisning til Hammer, jf. Nordtveit (2018) note 42. På den andre siden tar Alvik til orde for at både PAD-tillatelsen og PUD-godkjennelsen er tilstrekkelige, jf. Alvik (2023) § 3-12 nr. 2. Forarbeidene til bestemmelsen fremhever at særlig rørledninger som relevante innretninger. På dette tidspunktet var rørledninger regulert under PAD-tillatelsen i petroleumsloven § 4-3.(96) NOU 1979: 43 s. 66, jf. Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 54, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 39. Med tanke på endringene i loven i 2003, som medfører at rørledninger kan reguleres av PUD eller PAD. Dette indikerer at begge planene utgjør tilstrekkelig grunnlag. Basert på dette faktum og fraværet av autoritative rettskilder som motsier tolkningen, vurderer jeg det slik at både PAD-tillatelsen og PUD-godkjennelsen utgjør et relevant særskilt grunnlag.
Et spørsmål er hva som må til for at et havvindanlegg medfører «urimelig ulempe» for en rettighetshaver, som hindrer oppføring av havvindturbiner på området, jf. § 3-12 første ledd andre punktum. Vilkåret «urimelig ulempe» legger opp til en konkret tålegrense, hvor alle de negative og eventuelle positive påvirkningene av innretningens plassering må veies opp mot hverandre.(97) NOU 1979: 43 s. 66, jf. Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 54, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 39. Ordlyden innebærer at myndighetene må benytte sitt skjønn i en konkret vurdering for å avgjøre om terskelen «urimelig» er overskredet, og hvilke «ulemper» som betraktes som akseptable.
Selv om vurderingen må foretas, er det relevant å vurdere hvordan plasseringen av innretningen påvirker driften eller begrenser rettighetshaverens mulighet til å utnytte området.(98) Hammer (2009) s. 217-218 og Nordtveit (2018) note 42. Dette hensynet må være sentral i vurderingen, da formålet med utvinningstillatelsen er å gi en eksklusiv rett til «undersøkelse, leteboring og utvinning», jf. petroleumsloven § 3-3. I den forbindelse vil særlig reglene om sikkerhetssoner § 9-4 kunne etablere begrensninger på rettighetshavers virksomhet i henhold til utvinningstillatelsen.(99) Petroleumsloven § 9-4 og forskrift 12. februar 2010 nr. 158 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten og på enkelte landanlegg (rammeforskriften) § 6 bokstav i, pålegger rettighetshaver å etablere en sikkerhetssone rundt alle «innretninger», som i utgangspunktet er på 500 meter. Se mer om dette i kapittel 5.3. Videre kan det være relevant å vurdere om lokaliseringen medfører ekstrakostnader for rettighetshaveren.(100) Hammer (2009) s. 217-218 og Alvik (2023) § 3-12 nr. 2.
Det foreligger sannsynligvis ikke en «urimelig ulempe» hvis tiltakshaver til havvindanlegget kompenserer for kostnadene eller foretar kompenserende tiltak som oppveier for ulempene.(101) Alvik (2023) § 3-12 nr. 2. I forbindelse med behandlingen av PUD eller PAD kan departementet fastsette vilkår om at ulempene med innretningens plassering skal kompenseres. Det er videre relevant å vurdere behovet alternative lokasjoner med mindre ulempe.(102) Nordtveit (2018) note 42.
Det avgjørende er at de samlede virkningene av plasseringen av innretningen er vurdert som «urimelig». Dette innebærer at rettighetshaver må akseptere visse innskrenkninger i den eksklusive retten utvinningstillatelsen gir etter § 3-3, og tilpasninger av virksomheten deres uten at dette medfører «urimelig ulempe».(103) NOU 1979: 43 s. 66, jf. Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 54, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 39. Dersom plasseringen medfører en «urimelig ulempe» vil ikke departementet ha anledning til å godkjenne plasseringen jf. petroleumsloven § 3-12 andre punktum(104) NOU 1979: 43 s. 66, jf. Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 54, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 39.
Som følge av at petroleumslovens virkeområde i § 1-4 ikke har en nærmere geografisk avgrensning, åpner dette for å tillate havvindinstallasjoner i tillegg til kontinentalsokkelen, også i det indre farvannet og norsk sjøterritorium. Forutsetningen er at det foreligger tilstrekkelig tilknytning.(105) Havenergilovas virkeområde i § 1-2 andre ledd avgrenser mot sjøområdene innenfor grunnlinjen. I utgangspunktet ligger det innenfor forvaltningens skjønn å avgjøre om havenergilova skal fravikes helt eller delvis, samt hvor anlegget skal plasseres. Likevel vil særlig miljøhensyn og rettigheter i henhold til andre lovverk sette begrensninger for når unntaket kan benyttes, og dermed hvor anlegget kan plasseres, selv om dette ikke uttrykkelig fremgår av lovens ordlyd eller forarbeider.