MarIus

5.1.1 Tilpasning av konsesjonsprosessen – fravikelse av hele eller deler av havenergilova

Dette kapittelet behandler havenergilova § 1-2 sjette ledd, som er den siste særbestemmelsen. Den overordnede problemstillingen er i hvilken grad havenergilova § 1-2 sjette ledd ivaretar hensynene som havenergilovas konsesjonsordning har til formål å fremme. Den videre drøftelsen er strukturert rundt to hovedpilarer. Den første er hvilke tilpasninger som følger av havenergilovas § 1-2 sjette ledd i den ordinære konsesjonsprosessen. Det andre er å undersøke anvendelsesområde til denne særbestemmelsen, som innebærer en nærmere vurdering av når havvindanlegg faller inn under petroleumslovens virkeområde, herunder hvilke forutsetninger som må være til stede.

Per dags dato er det avgrensningsadgangen i havenergilova § 1-2 sjette ledd som er den eneste særbestemmelsen som er benyttet.(1) Avgrensningsadgangen er også benyttet gjennom forskrift for utenlandskabler med konsesjon etter energiloven § 4-2, jf. havenergilovforskrifta § 1 tredje ledd. Særbestemmelsen har blitt vurdert ved flere anledninger, blant annet i forbindelse med kraftkabel til feltet Martin Linje-feltet, jf. Prop. 85 S (2011–2012) s. 15. En illustrasjon på dette er departementets godkjennelse av Hywind Tampen i 2020 med hjemmel i petroleumsloven § 4-2 syvende ledd.(2) Anlegget reguleres utelukkende av petroleumsregelverket, med unntak av opplysningsplikten i havenergilovas § 10-4, jf. Olje- og energidepartementet (8. april 2020). Dette har resultert i at all havvind på norsk kontinentalsokkel for øyeblikket er regulert under petroleumsregelverket. Ekofisk Vind og Brage havvind er også foreslått i tråd med den samme reguleringsmodellen.(3) ConocoPhillips (2022) og Wintershall dea (2022).

Problemstillingen i det følgende er hvilke tilpasninger havenergilova § 1-2 sjette ledd medfører i den alminnelige konsesjonsprosessen. Særbestemmelsen lyder som følger:

Kongen kan i forskrift eller i det einskilde høve avgrense bruken av heile eller delar av denne lova når det gjeld innretningar, formål eller verksemder til havs omfatta av anna lov.

Ifølge odelstingsproposisjonen er formålet med havenergilova § 1-2 sjette ledd å unngå dobbeltregulering med annen lovgivning. Bakgrunnen for bestemmelsen er blant annet å tilrettelegge for en hensiktsmessig grensedragning mellom havenergilova og petroleumsloven.(4) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 75 og 79. Både energiloven § 1-1 tredje ledd og petroleumsloven § 1-4 sjette ledd andre punktum inneholder liknende avgrensningshjemler.(5) Energiloven. § 1-1 tredje ledd gjelder dobbeltregulering i forhold til havenergilova, mens petroleumsloven § 1-6 sjette ledd andre punktum gir i tvistetilfeller Kongen myndighet til å avgjøre om innretningen eller virksomheten omfattes av lovens virkeområde.

Det er kongen i statsråd som har formell kompetanse til å avgrense havenergilova, både generelt gjennom forskrift og i det enkelte tilfellet, jf. havenergilova § 1-2 sjette ledd. Beslutningsmyndigheten er imidlertid delegert til Olje- og energidepartementet.(6) Forskrift 28. februar 2020 nr. 198 Delegering av Kongens myndighet etter havenergilova til Olje- og energidepartementet. Det følger av ulovfestet rett at regjeringen kan delegere kompetanse til underordnede organer i statsforvaltningen, så lenge beslutningskompetansen praktiseres innenfor instruksjonens rammer.(7) NOU 2019: 5 s. 208. I det følgende er det derfor departementet som er kompetent myndighet til å fravike havenergilova med hjemmel i havenergilova § 1-2 sjette ledd.(8)NOU 2019: 5 s. 208. Se mer om dette i Eckhoff (2022) s. 182–183.

Problemstillingen i det følgende er hvilke tilpasninger havenergilova § 1-2 sjette ledd medfører i den alminnelige konsesjonsprosessen. Ordlyden å «avgrense bruken av heile eller delar av denne lova» innebærer at havenergilova kan fravikes til fordel for annen lovgivning. Videre fremgår det av formuleringen «heile eller delar» at bestemmelsen hjemler både fravikelse av enkeltbestemmelser og anvendelse av havenergilova i sin helhet. Det avgjørende er at innretningen, formålet eller virksomheten faller under virkeområde til «anna lov», noe som resulterer i dobbeltregulering av anlegget.

Fravikelsesadgangen i havenergilovas § 1-2 sjette ledd gjelder generelt uten nærmere avgrensning for når bestemmelsen kan benyttes, slik det fremgår av ordlyden «anna». Dette betyr at det avgjørende er om det foreligger en dobbeltregulering, uavhengig av hvilken annen lov som regulerer anlegget. Formålet med bestemmelsen støtter denne tolkningen, da det generelt tar sikte på å håndtere «dobbeltreguleringar», uten nærmere avgrensninger knyttet til annet lovverk.(9) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 79. Odelstingsproposisjonen støtter denne tolkningen. Selv om forarbeidene trekker frem «energianlegg som utgjer ein integrert del av petroleumsverksemda» som særlig aktuelt, blir også «skipsfart, eller tilsvarande» nevnt.(10) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 79. Formuleringen «eller tilsvarande» indikerer at dette er en veiledende retningslinje og ikke en uttømmende oppregning. Basert på dette er det rimelig å forstå avgrensningsadgangen som relevant for dobbeltregulering, uavhengig av hvilket annet lovverk havenergilova overlapper med.

Dette utgangspunktet blir nyansert av den generelle konsesjonsplikten for vindkraft til havs, som fremgår av havenergilovas §§ 1-3 og 3-1. Selv om fravikelsesadgangen gjelder generelt, må det likevel tolkes inn en forutsetning om at havenergilova ikke kan fravikes fullstendig med mindre den overlappende lovgivningen gir tilstrekkelig grunnlag for kraftproduksjon. Uten en tilstrekkelig tillatelse vil det være ulovlig å etablere fornybar energiproduksjon på kontinentalsokkelen.(11) I tillegg til petroleumsloven blir også energiloven derfor av sentral betydning, som blant annet regulerer energiproduksjon innenfor grunnlinjen, jf. energiloven § 1-1 første ledd og andre ledd.

Avgrensningsadgangen er likevel betinget av at dobbeltreguleringen gjelder «innretningar, formål eller verksemder til havs», jf. havenergilova § 1-2 sjette ledd. Når det gjelder «innretningar», er det riktignok ikke åpenbart hva ordlyden innebærer. Begrepet er ikke legaldefinert i havenergilova. Den naturlige språklige forståelsen trekker i retning av fysiske anlegg eller konstruksjoner. I den sammenheng kan det trekkes paralleller til legaldefinisjonen i petroleumsloven som omfatter installasjoner, anlegg og annet utstyr, samt rørledninger og kabler, jf. petroleumsloven § 1-6 bokstav d. Videre indikerer ordlyden «formål» til hensikten bak en aktivitet, mens formuleringen «verksemder til havs» omfavner all aktivitet på havområdene. Samlet sett legger disse vilkårene opp til vide rammer som ikke gir entydige svar, verken bekreftende eller avkreftende, når det gjelder hvilke aktiviteter som havenergilova kan fravikes for.

Inngangsvilkårene «innretningar, formål eller verksemder» har et bredt anvendelsesområde, som omfatter mesteparten av dagens økonomiske aktivitet på sokkelen. Dette reflekterer det overordnede og generelle formålet med å hindre dobbeltregulering.(12) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 79 Det er også klart at petroleumshavvind oppfyller ett av disse vilkårene, som angitt i odelstingsproposisjonen, der det presiseres at avgrensningsadgangen er aktuell for «energianlegg som utgjer ein integrert del av petroleumsverksemda».(13) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 79

Havenergilova § 1-2 sjette ledd gir departementets adgang til å fravike havenergilova helt eller delvis der det foreligger dobbeltregulering med annen lovgivning, uavhengig av den aktuelle loven.(14) Forskrift 28. februar 2020 nr. 198 Delegering av Kongens myndighet etter havenergilova til Olje- og energidepartementet. Dette innebærer et «kan»-skjønn, hvor det i utgangspunktet ligger til forvaltningens skjønn å avgjøre om havenergilova skal fravikes helt eller delvis.(15) Se fotnote 197 om avgrensning mot forvaltningens skjønnsvurdering og domstolenes prøvingsadgang. Delvis fravikelse av havenergilova, innebærer at produksjonsanlegget ellers er regulert av det alminnelige konsesjonssystemet til havenergilova.(16) Se kapittel 2.3 om den alminnelige konsesjonsprosessen. Den videre behandlingen forutsetter at havenergilova § 1-2 sjette ledd benyttes for å fravike havenergilova fullstendig til fordel for petroleumsloven. Dette krever i så fall nødvendig myndighetsgodkjennelse etter petroleumsloven, som behandles i kapittel 5.1.3.

5.1.2 Konsesjonssystemet for petroleumsvirksomhet

Dersom havenergilova fravikes, vil havvindturbinene bli regulert av petroleumsloven. For å kunne svare på spørsmålet om hvilke tilpasninger som følger av havenergilovas § 1-2 sjette ledd i den ordinære konsesjonsprosessen, er det derfor nødvendig å undersøke oppbygningen til konsesjonssystemet etablert med hjemmel i petroleumsloven.(17) Forskrift 27. juni 1997 nr. 653 til lov om petroleumsvirksomhet (petroleumsforskriften).

Grunnlaget for konsesjonsordningen er statens «eiendomsrett» til de undersjøiske petroleumsressursene, jf. petroleumsloven § 1-1. Dette innebærer at alle andre enn staten selv må ha de «tillatelser, godkjennelser og samtykker» som petroleumsloven krever for å drive med petroleumsvirksomhet, jf. § 1-3. Lovproposisjonen omtaler denne konsesjonsplikten som et hovedprinsipp.(18) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 27.

Petroleumsvirksomheten kan deles inn i ulike faser; undersøkelses-, planleggings, utbyggings-, drifts-, og avviklingsfasen.(19) Mestad (1985) s. 56–57 og Kaasen (1984)b s. 9–14, og Lervåg (2008) pkt. 2.3.1. Hvor hvert vesentlige tiltak i petroleumsvirksomheten krever en tillatelse, godkjennelse eller samtykke fra myndighetene.(20) Blant annet petroleumsloven §§ 2-1 om undersøkelsestillatelse, 3-3 om utvinningstillatelse, 4-2 om plan for utbygging og drift, 4-3 om plan for anlegg og drift og til slutt 5-1 om avslutningsplanen. Se Selvig (1988) s. 22–24 og Selvig (1981) s. 25–50 for en nærmere behandling av de ulike. Konsesjonsordningen konsentrerer seg om disse trinnvise offentligrettslige myndighetsavgjørelsene.(21) Selvig (1988) s. 23, Hjetland (2014) s. 19, Bustnesli (2021) s. 30–31, og Bull (1981) s. 26. Forvaltningen har omfattende kompetanse til å tilpasse de individuelle tillatelsene og godkjennelsene, som dermed fungerer som sentrale styrings- og kontrollverktøy.(22) Selvig (1988) s. 22–23 og 78, og Bull (1981) s. 27. Som en indirekte konsekvens av dette reduseres betydningen av selve konsesjonen.(23) Bull (1981) s. 26 og Selvig (1988) s. 23–24.

Grunnforutsetningen for å tildele en undersøkelses- eller utvinningstillatelse at området er åpnet for petroleumsvirksomhet i henhold til petroleumsloven § 3-1, jf. §§ 2-1 og 3-3. Før en åpningsbeslutning kan treffes, skal det gjennomføres en konsekvensutredning av området for å kartlegge og vurdere konsekvensene av petroleumsvirksomhet, jf. petroleumsloven § 3-1 første ledd og petroleumsforskriften § 6a-6c.(24) I forkant av konsekvensutredningen skal utredningsprogrammet sendes på offentlig høring, jf. petroleumsforskriften § 6b. Etter gjennomført konsekvensutredning skal denne også sendes på høring, jf. petroleumsforskriften § 6c. Se Høstmælingen (2006) om den nærmere åpningsprosedyren. Til tross for at petroleumsforskriften § 6d kun krever at åpningsforslag skal «forelegges» Stortinget, har det utviklet seg et samtykkekrav. Hvor regjeringen fremlegger vurderingene for Stortinget i form av en stortingsmelding, før det blir tildelt utvinningstillatelser i et område.(25) Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 45-46. Se også Hammer (2009) s. 115 og Høstmælingen (2006) s. 6-7. Riktignok medfører åpningsvedtaket ikke en plikt for Kongen i statsråd å tildele undersøkelses- eller utvinningstillatelse, eller en rett for andre til å drive med petroleumsvirksomhet innenfor området.(26) Lervåg (2008) pkt. 2.3.2.

I konsesjonssystemet er undersøkelsestillatelsen den første tillatelsen, jf. petroleumsloven § 2-1 og petroleumsforskriften kapittel 2. Undersøkelsestillatelsen gir en ikke-eksklusiv rett innenfor et definert område til å foreta spesifiserte former for undersøkelsesaktivitet og, betinget av Oljedirektoratets fastsettelse, grunne boringer, jf. petroleumsloven § 2-1 andre ledd, 2-2 og petroleumsforskriften § 4 første ledd. Likevel gir tillatelsen rettighetshaver noen rett til senere å få tildelt en utvinningstillatelse, jf. petroleumsloven § 2-1 andre ledd andre punktum

Den andre tillatelsen – hovedtillatelsen – er utvinningstillatelsen i henhold til petroleumsloven § 3-3. Det er Kongen i statsråd som har kompetanse til å tildele en utvinningstillatelse, som gir rettighetshaver en eksklusiv rett til å drive med «undersøkelse, leteboring og utvinning av petroleumsforekomster» innenfor området som «omfattes» av tillatelsen, jf. petroleumsloven. § 3-3 tredje ledd. Rettighetshaver får eierskap til de produserte petroleumsressursene, jf. § 3-3 tredje ledd andre punktum.(27) Et unntak fra dette prinsippet er Petoro som kun forvalter eierandelen for staten og blir dermed ikke selv blir eier av produsert petroleum, jf. petroleumsloven § 11-2.

Dette innebærer at rettighetshaver har en positiv enerett til å utøve rettighetene, samtidig som det medfører en negativ rett som hindrer andre å drive med, eller at staten tildeler andre en tilsvarende rett til å «undersøkelse, leteboring og utvinning» innenfor dette området, jf. § 3-3 tredje ledd.(28) Hammer (2009) s. 129. Riktignok må rettighetshaver akseptere noen begrensninger i den eksklusive eneretten i henhold til § 3-12, som vil bli behandlet nærmere i kapittel 5.2.3.

Før Kongen i statsråd kan tildele en utvinningstillatelse, må området lyses ut og kunngjøres i Norsk lysingsblad og De Europeiske Fellesskaps Tide, jf. petroleumsloven § 3-5. Tildelingen skal være basert på «saklige og objektive kriterier samt de krav og vilkår som er angitt i kunngjøringen», jf. § 3-5 tredje ledd. Disse kravene er nærmere fastsatt i petroleumsforskriften § 10.(29) Dette er ulikt havenergilovas system, hvor hovedregelen for tildeling er gjennom konkurranse og kun unntaksvis gjennom kvalitative kriterier, jf. havenergilova § 2-3 første ledd første punktum, jf. havenergilova § 2-3 og Prop. 143 L (2021–2022) s. 11 og 16.

Utvinningstillatelser tildeles gjennom to likestilte konsesjonsrunder. Den første er den ordinære konsesjonsrunden («nummererte») som gjelder umodne områder. Den andre er tildeling av forhåndsdefinerte områder («TFO») som gjelder modne områdene med eksisterende infrastruktur og omfattende geologisk kunnskap.(30) Se mer om dette i Norsk petroleum (2023) og Olje- og energidepartementet (2011). Utvinningstillatelsene er standardiserte, hvor Olje- og energidepartementet har utformet separate standarder for utvinningstillatelsene; heretter omtalt som standard utvinningstillatelse (nummererte) og standard utvinningstillatelse (TFO 2019). Avhandlingen behandler i utgangspunktet begge utvinningstillatelsene samlet, men trekker også frem relevante ulikheter.

I praksis tildele Kongen i statsråd en utvinningstillatelse til flere selskaper i fellesskap – også omtalt som en rettighetshavergruppe. Derimot søker hver petroleumsaktør individuelt om utvinningstillatelse, og det er myndighetene som setter sammen rettighetshavergruppen. Dette hindrer forhåndorganiserte samarbeidskonstellasjoner.(31) Selvig (1988) s. 42–43, Lervåg (2008) punktum 2.3.4, og Selvig (1995). Motsatt tilnærming følger av havenergilova, hvor søkerne har muligheten til å gå sammen i et konsortium som kan prekvalifisere seg samlet.(32) Motsatt tilnærming følger av havenergilova, hvor søkerne har muligheten til å gå sammen i et konsortium som kan prekvalifisere seg samlet. Samlet prekvalifisering kreves imidlertid bindende samarbeidsavtale, jf. Prop. 143 L (2021–2022) s. 16.

Myndighetene vil, i henhold til fast praksis, kreve at rettighetshavergruppen inngår en avtale for å regulere det internrettslige forholdet mellom rettighetshaverne – samarbeidsavtalen.(33) Standard utvinningstillatelse punkt 6 og TFO – standard utvinningstillatelse punkt 6. Se også Tveit (2014) s. 15 og Arnesen (1987) s. 1. Denne vilkårsadgangen følger av petroleumsloven § 3-3 fjerde ledd. Rettighetshavere er i henhold til den Standard utvinningstillatelse (nummererte) i punktum 6 og Standard utvinningstillatelse (TFO 2019), pliktig til å inngå en samarbeidsavtale innen 30 dager etter tildelingen. Departementet har utformet to separate standard samarbeidsavtaler – med og uten statlig deltakelse.(34) Standard utvinningstillatelse (nummererte) og standard utvinningstillatelse (TFO 2019) er offentlig tilgjengelig på departementet sine nettsider. Denne består av Vedlegg A: Samarbeidsavtale og Vedlegg B: Regnskapsavtale.

Den eksklusive retten til å utvinne petroleumsressurser omfatter all aktivitet innenfor begrepene «undersøkelse, leteboring og utvinning» i petroleumsloven § 1-6 bokstav e, f og g, jf. § 3-3 tredje ledd. Eneretten til utvinning «utvinning» inkluderer blant annet retten til «bygging, plassering, drift og bruk av innretning for utvinning», jf. § 1-6 bokstav g. Derimot er utbygging og plassering til bruk i utvinning av petroleumsforekomstene betinget av en godkjent plan for utbygging og drift (PUD) etter § 4-2.(35) Blant annet Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 60, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 43, og HR-2020-2472-P avsnitt 218. Det er et omdiskutert hvilke rettigheter som direkte følger av utvinningstillatelsen etter petroleumsloven § 3-3. I den forbindelse vises det til behandlingen i Lervåg (2008) kapittel 3. Det er derfor naturlig å betrakte PUD-godkjennelsen og utvinningstillatelsen som den overordnede konsesjonen.(36) Alvik (2020) s. 93.

PUD er en «godkjennelse» som bygger på retten som følger av utvinningstillatelsen, jf. § 3-3 tredje ledd.(37) Se også Hammer (2009) s. 250. Planen er todelt, og skal både inneholde en «beskrivelse av utbyggingen og en konsekvensutredning», jf. petroleumsforskriften § 20 første ledd første punktum og petroleumsloven § 4-2.(38) Både forslag til utredningsprogram og den gjennomførte konsekvensutredningen skal sendes på offentlig høring, jf. petroleumsforskriften § 22 og 22a. Kravene til innholdet i planen følger av petroleumsforskriften§ 20 til 21. PUD-godkjennelsen overtar som det sentrale grunnlaget i forbindelse med petroleumsvirksomheten.(39) Bull (1981) s. 36–39. Selv om Kongen i statsråd har tildelt en utvinningstillatelse, har derimot rettighetshaveren ingen rett til å få PUD godkjent..(40) HR-2020-2472-P avsnitt 219 til 202. Se nærmer behandling av spørsmålet i Eckhoff (2022) s. 459, Hammer (2009) s. 250–252 og Lervåg (2008) kapittel 3.

Anlegg som «ikke følger av en godkjent plan for utbygging og drift» kan likevel tillates gjennom en plan for anlegg og drift («PAD») etter petroleumsloven § 4-3. PAD er en «særskilt tillatelse» som er knyttet til anlegget og drift av denne, jf. § 4-3 første ledd. Søknad om PAD skal inneholde både en «beskrivelse av prosjektet og en konsekvensutredning», jf. petroleumsforskriften § 28 første ledd første punktum(41) Tilsvarende regler for PUD angående offentlig høring av utredningsprogram og konsekvensutredning gjelder for PAD, jf. petroleumsforskriften § 22 og 22a, jf. § 29 fjerde ledd andre punktum. Tillatelsen opererer separat fra utvinningstillatelsen med egen rettighetshavergruppe og varighet. Petroleumsloven nevner «anlegg for produksjon» som et eksempel på en innretning som kan være gjenstand for en PAD, jf. § 4-3 andre ledd.

Petroleumslovens konsesjonssystem består av trinnvise myndighetsavgjørelser, tilhørende standarder, og samarbeidsavtaler. Dette gir forvaltningen mulighet til å stille vilkår, utøve kontroll og tilpasse reguleringen av petroleumsvirksomheten. Konsesjonssystemet gir dermed staten indirekte styrings og kontrollmuligheter. I tillegg har staten adgang til å utøve direkte styring gjennom statens direkte økonomiske engasjement (SDØE).(42) Mestad (1985) s. 42–43 og Dæhlin (1985) s. 2. Dette innebærer at staten, som eier av petroleumsforekomstene, selv «delta[r] i petroleumsvirksomheten», ved å reservere andeler i tillatelser utstedt med hjemmel i petroleumsloven, jf. petroleumsloven §§ 3-6 og 11-1.^{(43) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 8.} I tillegg blir staten – ved det statlige aksjeselskapet Petoro – en del av det komplementære interessentskapet, jf. §§ 1-1 første ledd og 11-2 andre ledd.(44) SDØE ble opprettet allerede i 1985. Stiftelsen av Petoro i 2001 var en direkte følge av delprivatiseringen av det tidligere Statoil, som nå går under navnet Equinor, jf. St.prp. nr. 36 (2000–2001) s. 79. Se også Kantanen (2003) s. 3–5 og 25. og Alvik (2023) § 3-6 nr. 1. Avgjørelsen om reservasjonsadgangen skal benyttes ligger hos Kongen i statsråd, jf. §§ 3-6 og 11-1 første ledd.(45) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 17. SDØE vil bli nærmere behandlet i kapittel 5.2.2.3, som omhandler statens rolle i havvindutbyggingen.(46) Ot.prp. nr. 48 (2000–2001) s. 3.

Kombinasjonen av statens direkte og indirekte styringsmuligheter gjør konsesjonsordningen til et effektivt og fleksibelt styringsverktøy, som åpner for individuelle forhandlinger og tilpasninger basert på enkelte tilfelle.(47) Se også Selvig (1995) s. 3.

5.1.3 Retten til å etablere vindkraft til havs etter petroleumsregelverket

Det siste som må undersøkes er hvordan vindkraft til havs passer inn i petroleumslovens konsesjonssystem. Spørsmålet som oppstår er derfor hvilke tillatelser som kreves for petroleumshavvind i henhold til petroleumsregelverket.

Petroleumshavvind innebærer bruk av havvindturbiner som en integrert del av kraftløsningen for petroleumsinstallasjonene. Adgangen til å bygge ut, plassere og drifte havvindmøllene i forbindelse med petroleumsvirksomhet, krever derfor PUD eller PAD, jf. petroleumsloven §§ 4-2 og 4-3. Enhver innretning som skal benyttes i petroleumsvirksomheten må være regulert av en av disse planene.

Bakteppet for spørsmålet er endringslov 27. juni 2003 nr. 68 til petroleumsloven, som blant annet opphevet det tradisjonelle skillet mellom PUD og PAD. Før lovendringen regulerte PUD i § 4-2 innretninger som ble benyttet «for utvinning av petroleum», mens PAD i § 4-3 regulerte «innretning for transport og for utnyttelse av petroleum».(48) Petroleumsloven §§ 4-2 og 4-3 [datert 29. november 1996.] Se også Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 14 og 24–25. Dagens petroleumslov etablerer ikke en tilsvarende differensiering, slik at enhver innretning som er underlagt lovens virkeområde i prinsippet kan være omfattet begge planene.(49) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 25. Grensedragningen ble imidlertid kun opphevet for fremtidige behandlinger av PUD og PAD. Dette gjelder uavhengig av om virksomheten foregår til havs eller på land.(50) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 14 og 24–25.

Det følger riktignok klart av ordlyden i petroleumsloven § 4-3 at innretninger fortrinnsvis skal være regulert av PUD. Dette fremgår direkte av § 4-3 første ledd at PAD er en sekundær tillatelse. Betingelsen for å benytte tillatelsen er at «retten til anlegg og drift ikke følger av en godkjent plan for utbygging og drift i medhold av § 4-2», jf. petroleumsloven § 4-3 første ledd.(51) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 25. Denne forståelsen underbygges av Ot.prp. nr. 46 (2002-2003) til endringsloven, som fremhever at PUD skal omfatte det totale utbyggingskonseptet og inkludere «alle tiltak som omfattes av begrepet petroleumsvirksomhet.»(52) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 14 og 25. Landbaserte anlegg må imidlertid være «nødvendig for eller utgjør en integrert del av utvinning eller transport av petroleum», jf. petroleumsloven § 1-4 andre ledd. Dette innebærer at alle innretninger knyttet til petroleumsvirksomheten i henhold til utvinningstillatelsen normalt skal være regulert av PUD.

Spørsmålet er når det er aktuelt å regulere havvindturbiner under PAD-tillatelsen. Lovendringen i 2003 var blant annet begrunnet i å knytte tillatelsene klarere til formålet med bestemmelsene §§ 4-2 og 4-3.(53) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 14 og 25. Ifølge forarbeidene er bruken av PAD primært aktuelt dersom:

deler av utbyggingskonseptet fra starten eller senere skal forestås av annen eier enn rettighetshaver, om de skal gis en annen konsesjonstid eller om det skal settes andre vilkår for tillatelsen.(54) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 14.

Det er tre tilfeller forarbeidene fremhever som særlig relevante for å gjøre et anlegg til gjenstand for en PAD. Disse retningslinjene er derimot ikke uttømmende, noe som innebærer at det også kan være andre grunner som er relevante for når et anlegg skal reguleres under en PAD.(55) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 25.

For det første, når anlegget har et annet eierskap enn rettighetshavergruppen til utvinningstillatelsen som anlegget betjener.(56) Et eksempel er petroleumshavvindanlegget Hywind Tampen som har en annen eierstruktur enn utvinningstillatelsene som anlegget betjener. Eierskapet er rettighetshaverne til Snorre og Gullfaks-feltene i fellesskap. På grunn av denne eierkonstellasjonen kunne det være relevant å regulere havvindanlegget som en del av en PAD etter petroleumsloven § 4-3. Riktignok er havvindanlegget inntatt som en del av endring av PUD med hjemmel i petroleumsloven § 4-2 syvende ledd. Dette henger trolig sammen med at rettighetshavergruppen har inngått en egen samordningsavtale i forbindelse med prosjektet, jf. Olje- og energidepartementet (8. april 2020) s. 1. Forarbeidene fastsetter her en relativt lav terskel, der det er tilstrekkelig at eierforholdet «er eller forventes å bli en annen» enn rettighetshavergruppen til utvinningstillatelsen.(57) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 25 Dette henger trolig sammen med at PAD tradisjonelt har blitt benyttet for rørledninger som er tilknyttet flere felt.(58) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 25

Det andre tilfellet er dersom havvindanlegget skal ha en annen konsesjonstid enn utvinningstillatelsen. Etter lovendringen i 2003 «kan» PAD ha en tidsbegrenset varighet, i motsetning til tidligere praksis hvor tillatelsen skulle tildeles med en fastsatt varighet, jf. petroleumsloven § 4-3 tredje ledd.(59) Før lovendringen i 2003 måtte tillatelsen ha en bestemt tidsmessig varighet, hvor varigheten som hovedregel skulle samsvare utvinningstillatelsene som anlegget hadde naturlig tilknytning til jf. petroleumsloven § 4-3 [datert 29. november 1996] og NOU 1979: 43 s. 75. Olje- og energidepartementet har kompetanse til å vurdere om PAD skal tildeles med en tidsbegrenset varighet, og i så fall hvor lenge denne varigheten skal være.(60) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 24. Se også Hammer (2009) s. 273–274. Dette skiller seg fra utvinningstillatelsen, som alltid vil ha en varighet i samsvar med § 3-9. Forarbeidene understreker at det kan være aktuelt å gi en PAD uten tidsbegrensning når anlegget skal betjene flere felt.(61) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 25.

Det siste tilfellet oppstår når myndighetene ønsker å pålegge andre vilkår for havvindanlegget enn de som gjelder for utvinningstillatelsen. Dette skyldes at regelverket for planlegging og utvikling av havvindprosjekter i liten grad er detaljregulert, noe som gir større fleksibilitet til å tilpasse tillatelsen etter behovene i det enkelte tilfellet.(62) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 14. Dette kan bli relevant for petroleumshavvind, da det fortsatt er uklart hvordan samspillet mellom petroleumsvirksomhet og vindkraft til havs vil fungere i praksis. Dette åpner muligheten for å tilpasse tillatelsen i samsvar med de spesifikke behovene til petroleumshavvindanleggene.

Det er departementet som avgjør om et havvindanlegg skal reguleres av en PUD eller PAD i henhold til petroleumsloven §§ §§ 4-2 første ledd og 4-3 første ledd. Dette gjelder uavhengig av hvordan aktørene selv ønsker å organisere seg.(63) Ot.prp. nr. 46 (2002–2003) s. 14 og PUD/PAD-veilederen (2022) s. 8. Beslutningen er en del av konsesjonsbehandlingen, og det er derfor myndighetene som må ta den endelige avgjørelsen om hvilken plan som er hensiktsmessig å regulere havvindanlegget under.(64) Det har likevel utviklet seg en praksis hvor det er Kongen i statsråd som i stor grad behandler søknader om PUD eller PAD. Dette henger trolig sammen med at «saker av viktighet» skal avgjøres av Kongen i statsråd, jf. Grunnloven § 28, jf. jf. Hammer (2009) s. 254, Hjetland (2014) s. 22 og Lervåg (2008) pkt. 235.

Riktignok har departementet kun kompetanse til å godkjenne prosjekter innenfor rammene som Stortinget fastsetter årlig.(65) Selv om forutsetningene fastsettes årlig, har disse forblitt uendret de siste årene, se blant annet Prop. 1 S (2018-2019) s. 168 og Prop. 1 S (2021–2022) s. 159. Prosjekter som faller utenfor disse rammene må fremlegges frem for Stortinget. Forutsetningene for 2023 er følgende: For det første skal prosjektet ikke ha prinsipiell betydning eller ha vesentlige samfunnsmessige sider. For det andre er det fastsatt en øvre grense for de samlede investeringene per prosjekt, som utgjør 15 milliarder kroner. For det tredje må hvert enkelt prosjekt oppfylle kravet om tilstrekkelig akseptabel samfunnsøkonomisk lønnsomhet og være motstandsdyktig nok mot endringer i prisutviklingen for olje og naturgass.(66) Prop. 1 S (2022–2023) s. 204.

Retten til å drive havvindanlegg bygger på en PUD eller PAD. På bakgrunn av dette oppstår spørsmålet om hva som skjer med denne retten til å drive havvindanlegget når utvinningstillatelsen som havvindanlegget betjener utløper. Det først som skal vurderes er havvindturbiner som inkluderes som en del av ny eller endring av eksisterende PUD med hjemmel i petroleumsloven § 4-2 første eller syvende ledd.

Retten til å drive med vindkraft til havs etter PUD bygger på den tidsbegrensede retten som følger av utvinningstillatelsen.(67) Dette gjelder uavhengig om uavhengig om havvindturbinene inkluderes som en del av ny eller endret PUD etter petroleumslovens § 4-2 første og syvende ledd. Dette skyldes at PUD kun er en «godkjennelse» i henhold til petroleumsloven, jf. petroleumsloven § 4-2. Det er derfor i kombinasjon med utvinningstillatelsen at rettighetshaveren har tillatelse til å etablere et havvindanlegg i tilknytning til petroleumsvirksomheten, jf. §§ 3-3 og 4-2.(68) Alvik (2020) s. 93. Dette betyr at varigheten av retten til å drive med petroleumshavvind avhenger av gyldigheten til den underliggende utvinningstillatelsen.

Kongen i statsråd tildeler utvinningstillatelser med en opprinnelig konsesjonsperiode på inntil 10 år.(69) Den «initielle perioden», jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–-1996) s. 36. Rettighetshaver kan derimot kreve forlengelse for deler av området dersom arbeidsforpliktelsene og vilkårene i henhold til utvinningstillatelsen er oppfylt, jf. petroleumsloven § 3-9 første, andre og tredje ledd.(70) Forlengelsen er fastsatt i den aktuelle utvinningstillatelsen, eventuelt «inntil» 30 år. I «særlege tilfeller» inntil 50 år, som er typisk der særlige grunnforhold tilsier et redusert produksjonstempo, jf. § 3-9 andre ledd andre punktum og Ot.prp. nr. 43 (1995–-1996) s. 37. Ytterligere forlengelser kan innvilges i «særlige grunner»,(71) Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 38. som er relevant når det er naturlig med fortsatt virksomhet, jf. § 3-9 femte ledd.

Mot slutten av utvinningstillatelsens levetid må rettighetshaver enten søke forlengelse av tillatelsen etter petroleumsloven § 3-9, eller avslutte virksomheten i henhold til petroleumslovens kapittel 5. Dersom rettighetshaver ikke søker forlengelse, eller forlengelse ikke blir innvilget, vil retten til å drive med kraftproduksjon opphøre når utvinningstillatelsen utløper. Fortsatt kraftproduksjon vil dermed være avhengig av en annen konsesjon – for eksempel etter havenergilova eller energiloven.

Dersom utvinningstillatelsen ikke forlenges, vil havvindturbinene omfattes av avviklingsprosedyren i henhold til petroleumsloven kapittel 5 og petroleumsforskriften kapittel 6. Rettighetshaver har plikt til å utarbeide og fremlegge en avslutningsplan, mellom to til fem år før utvinningstillatelsen utløper, med mindre departementet bestemmer noe annet, jf. § 5-1 første og andre ledd.(72) I denne sammenhengen forstås «rettighetshaver» til å omfatte rettighetshavergruppen, jf. petroleumsloven § 1-6 bokstav. Avslutningsplan fastsettes gjennom flertallsvedtak i styringskomiteen, jf. samarbeidsavtalen del VIII artikkel 30 og 31. Se videre om dette i Evenshaug (1999) s. 37–-38 og Hammer (2009) s. 412. Planen skal blant annet inkludere anbefaling for hvordan innretningen skal disponeres etter avviklingen, jf. § 5-1 første ledd andre punktum. De mest sentrale alternativene fremgår av lovens ordlyd, som er videre bruk, annen bruk, fjerning eller etterlatelse, jf. § 5-1 første ledd tredje punktum.(73) Disse er imidlertid ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–-1996) s. 50. Se redegjørelse i NOU 1993: 25 s. 18 flg. om de ulike disponeringsalternativene.

Plikten til å fremlegge en avslutningsplan gjelder i utgangspunktet for enhver selvstendig utplassert innretning etter petroleumsloven § 1-6 bokstav d, som er utstedt med hjemmel i utvinningstillatelsen.(74) Ot.prp. nr. 43 (1995–-1996) s. 49. En havvindturbinturbin er en «innretning» etter petroleumsloven § 1-6 bokstav c, og krever dermed en egen avslutningsplan. Havvindturbiner som er regulert under samme tillatelse kan samles i én avslutningsplan.(75) Ot.prp. nr. 43 (1995–-1996) s. 49 og Hammer (2009) s. 413. Dersom havvindturbinen eies av ulike interessentskap, er det mulig å utarbeide en individuell eller én felles avslutningsplan for alle turbinene.(76) Ot.prp. nr. 43 (1995–-1996) s. 49.

Avslutningsplanen danner grunnlaget for departementets disponeringsvedtak i § 5-3. Vedtaket blir fattet på selvstendig og skjønnsmessig grunnlag, med vekt på «tekniske, sikkerhetsmessige, miljømessige og økonomiske forhold og hensynet til andre brukere av havet», jf. § 5- 3 første ledd andre punktum. Disponeringsvedtaket må være i tråd med Norges folkerettslige forpliktelser. Det faller derimot utenfor avhandlingens formål å behandle dette nærmere.(77) Blant annet Convention for the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic art. 3, 5 og vedlegg 3, OSPAR-beslutning 98/3, og havrettskonvensjonen artikkel 60 nr. 3, jf. artikkel 80, supplert av retningslinjene International maritime organisation – removal of offshore Installations and structures on a nation’s Continental shelf or its exclusive economic Zone. Det vises til behandling av avslutningsfasen i petroleumsvirksomheten i Evenshaug (1999) og Hammer (2009) s. 432 og 454–-459.

I disponeringsvedtaket beslutter departementet hva som vil skje med havvindturbinene etter utløp av utvinningstillatelsen, for eksempel om turbinene skal fjernes eller benyttes til videre bruk, jf. petroleumsloven § 5-3 første ledd. Videre bruk vil være særlig aktuelt dersom havvindanlegget er tilknyttet flere felt eller det foreligger tredjepartstilknytning med hjemmel i § 4-8. Rettighetshaver er forpliktet til å følge opp disponeringsvedtaket, jf. § 5-3 andre ledd.

Det siste spørsmålet er virkningen for gyldigheten av PAD at utvinningstillatelsen som anlegget betjener, utløper. PAD utgjør en «særskilt tillatelse» som er direkte knyttet til selve anlegget og driften av denne, jf. petroleumsloven § 4-3 første ledd. Tillatelsen operer separat fra utvinningstillatelsen, der selve betingelsen for å anvende tillatelsen er at anlegget ikke allerede omfattes av en PUD etter § 4-2, jf. § 4-3 første ledd. En konsekvens av dette er at opphør av utvinningstillatelsen i utgangspunktet ikke påvirker gyldigheten av PAD-tillatelsen. I praksis vil det si at et havvindanlegg som reguleres av en PAD-tillatelse vil kunne fortsette driften uavhengig av status på utvinningstillatelsen.

Dette må nyanseres for de tilfellene der et opphør av utvinningstillatelsen vil medføre at vilkåret om tilstrekkelig tilknytning mellom petroleumsvirksomheten og havvindanlegget ikke lenger er oppfylt, jf. virkeområde i §§ 1-4 og 1-6 bokstav c. Et eksempel på dette er hvis alle feltene som havvindanlegget leverer kraft til blir avviklet. I slike tilfeller kan det reises spørsmål om kraftproduksjonen fortsatt er tilstrekkelig «knyttet til» petroleumsvirksomheten, jf. §§ 1-6 bokstav c, jf. 1-4. Hvis havvindanlegget faller utenfor petroleumslovens virkeområde, vil konsekvensen være at PAD-tillatelsen i henhold til petroleumsloven § 4-3 bortfaller uten behov for ytterligere vedtak.(78) NOU 2019: 5 s. 417. I så fall vil havvindanlegget kreve en ny konsesjon.