4.3 Ivaretar havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum konsesjonsordningens formål?
Særbestemmelsen i havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum åpner for å direkte tildele et område uten utlysning og konkurranse i «særlege tilfelle». Denne tildelingsprosedyren muliggjør en enklere og antagelig raskere saksbehandling for tildelingen av tillatelser til petroleumshavvind, som dermed bidrar til å fremme havenergilovas første formål i § 1-1, om at ressursforvaltningen skal være i tråd med politiske prioriteringer.(1) Se kapittel 2.2 om blant annet Hurdalsplattformen og nasjonale klimamål.
Havenergilovas konsesjonsordning har også som formål å ivareta bestemte hensyn, som inkluderer hensynet til energiforsyning, miljø, trygghet og næringsvirksomhet, jf. havenergilova § 1-1. På tilsvarende måte som for § 2-2 fjerde ledd, vil antakelig tildelingsprosedyren ivareta hensynet til energiforsyning for petroleumshavvindanlegg som bidrar til å skjerme det landbaserte kraftnettet gjennom elektrifisering av petroleumsvirksomheten.(2) Se kapittel 3.3, Meld. St. 36 (2020–2021) s. 32–34 og Statnett (2022).
Havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum utfordrer i utgangspunktet ikke de øvrige lovbestemte hensynene som konsesjonsordningen skal fremme i henhold til havenergilova § 1-1. Når konsesjonsordningen likevel tar hensyn til andre interesser, kan det oppstå spørsmål om unntaket blant annet utfordrer hensynet til effektiv ressursforvaltning eller interessene til andre havvindaktører som ikke får tilgang til området.
Å bli tildelt et område for å utvikle havvind innebærer å få tilgang til begrensede ressurser som tilhører felleskapet. Den tradisjonelle begrunnelsen for konkurranse, spesielt auksjoner, er at den som er villig til å betale mest for godet, er også den som best kan utnytte samfunnets ressurser på en effektiv måte. Hovedregelen om konkurranse sikrer derfor en effektiv metode for å fordele begrensede ressurser til de som er best kvalifisert til å skape mest mulige verdier med konsesjonen.(3) Se St. meld. nr. 32 (2001–2002) s. 51–52 og Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 33. Unntaket fra konkurranse i havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum innebærer at området ikke nødvendigvis tildeles aktøren som kan skape mest verdier, noe som kan svekke hensynet til offentlige interesser og en effektiv ressursforvaltning.
Imidlertid er forarbeidene til havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum tydelige på at direkte tildeling er forbeholdt områder der det er uhensiktsmessig med utlysning og konkurranse.(4) Prop. 143 L (2021–2022) s. 18. Dette kan indikere at særbestemmelsen faktisk kan bidra til en bedre utnyttelse av fellesskapets ressurser, ved at også områder som ikke egner seg for konkurranse blir utnyttet for fornybar energiproduksjon, noe som kan generere verdier og inntekter til fellesskapet.
Hovedregelen om konkurranse i havenergilova er begrunnet med behovet for at konsesjonsprosessen skal være ikke-diskriminerende og transparent.(5) Prop. 143 L (2021–2022) s. 16. Gjennomføringen av konkurransen om områder sikrer at interesserte aktører får like muligheter til å få tildelt areal. Dette bidrar til å sikre en rettferdig og transparent tildelingsprosess. Direkte tildeling er derfor mer sårbar for påvirkning fra utenforliggende hensyn, noe som kan utfordre interessene til andre havvindaktører som ikke får muligheten til å konkurrere om området. I en forlengelse av dette kan tildelingene som ikke skjer basert på likhetsprinsipper, føre til en svekket tillit til forvaltningen, som kan hemme utviklingen av nye prosjekter. Dette kan betraktes som viktig for havvindnæringen, som er ny og særlig utsatt for utfordringer.
Direkte tildeling er likevel bare aktuelt basert på søknad dersom vilkåret «særlege tilfelle» er oppfylt. Forvaltningen har derfor ingen generell tilgang til å direkte tildele områder uten konkurranse, noe som reduserer risikoen for betydelige negative konsekvenser av tildelingsprosessen. Videre fremgår det av forarbeidene at unntakspraksisen skal bygge på åpne, objektive og etterprøvbare kriterier.(6) Innst. 81 L (2022–2023) s. 2. Disse retningslinjene kan dermed delvis kompensere for noe av risikoen forbundet med bruk av direkte tildeling og bidra til å sikre en rettferdig og transparent unntakspraksis.
Hvorvidt særprosedyren etablert med hjemmel i havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum ivaretar havenergilovas formål i § 1-1, beror på hvordan forvaltningen bruker tildelingsadgangen. Det er derfor spesielt viktig at departementet praktiserer en tildelingsprosess i samsvar med forarbeidene, som sikrer en mest mulig forutsigbar, ikke-diskriminerende og transparent konsesjonsprosess som skaper tillit til konsesjonsprosessen og forvaltningen.
Ettersom særprosedyren typisk er aktuell i forbindelse med elektrifisering av petroleumsvirksomhet, kan det reises spørsmål om det vil være i tråd med formålet til havenergilova i § 1-1, å tildele et område til et havvindanlegg som har lenger konsesjonstid enn utvinningstillatelsen den betjener. Bakgrunnen for spørsmålet er at gyldigheten av konsesjonsvedtaket i henhold til havenergilova §§ 3-5, jf. 3-1 i utgangspunktet ikke påvirkes av at petroleumsvirksomheten avvikles etter petroleumsloven kapittel 5.(7) Et konsesjonsvedtak er et enkeltvedtak som forvaltningen er rettslig bundet av fra det tidspunktet konsesjonær er underrettet om det, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) § 35 første ledd og NOU 2019: 5 s. 451. Dersom en aktør får tildelt et område uten utlysning og konkurranse, og petroleumsvirksomheten avvikles, vil enda konsesjonen tildelt etter særprosedyren være gyldig.(8) Dersom konsesjonær ikke har opptrådt klanderverdig, oppgitt korrekt informasjon og har overholdt sine plikter, inneholder havenergilova ingen relevante lovhjemler for å trekke tilbake eller omgjøre konsesjonen, jf. havenergilova §§ 10-7 og 10-8. Et eksempel på tilstrekkelig lovhjemmel for tilbakekall basert på endrede faktiske omstendigheter, er akvakulturloven § 9 første ledd bokstav b. Eventuelt bortfall av konsesjonen må avhenge av konsesjonsvedtaket – enten i form av et forbehold, eller at departementet har fastsatt særskilt vilkår i henhold til havenergilova § 3-4 om at kraften skal benyttes til elektrifisering. Dersom ingen av disse to alternativene er benyttet, vil eventuelt bortfall av konsesjonen være avhengig av en særskilt hjemmel for omgjøring til ugunst for konsesjonær etter forvaltningsloven § 35 eller den ulovfestede omgjøringsadgangen. Se videre om temaet NOU 2019: 5 s. 403, Eckhoff (2018) s. 313–314 og Graver (2019) s. 520. Se særskilt om omgjøring av offentligrettslige tillatelser i Tsang (2008). Det er derfor viktig at departementet tar stilling til utvinningstillatelsens varighet, dersom det skal foretas en direkte tildeling, for å sikre en transparent og reell unntakspraksis.(9) Havenergilova inneholder riktignok ingen bestemmelser om tilknytningsplikt eller adgang til tredjepartstilknytning – tilsvarende energiloven § 3-4a eller petroleumsloven § 4-8. Dette innebærer at selv om konsesjonen forblir gyldig, betyr det ikke nødvendigvis at det vil være praktisk eller økonomisk å benytte konsesjonen videre. Videre dersom det oppstår behov for å bygge ut en ny kabel for overføring av kraft til annet formål krever konsesjonær en ny konsesjon i henhold til havenergilova § 3-2.