4.2 Når er elektrifisering et «særlege tilfelle» som begrunner direkte tildeling?
Det avgjørende for direkte tildeling er at vilkåret «særlege tilfelle» i havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum er oppfylt. Vilkåret er ikke tydelig avgrenset, og legger opp til en konkret vurdering av om situasjonen er utenom det normale eller spesiell. Til tross for at vilkåret «særlege tilfelle» har store likhetstrekk med ordlyden «særskilte tilfelle» i havenergilova § 2-2 fjerde ledd, må vilkåret tolkes konkret og i lys av de hensynene som bestemmelsen i havenergilova § 2-3 tar sikte på å realisere. Uttrykket er skjønnsmessig, og gir liten veiledning for vurderingen av om elektrifisering av petroleumsvirksomheten kan utgjøre «særlege tilfelle». Regelens kjerne og grenser må derfor fastlegges i lys av en tolkning av de øvrige rettskildene.
Lovproposisjonen kan i den sammenheng gi bidrag til forståelsen av havenergilova § 2-3. Forarbeidene fremhever noen tilfeller hvor vilkåret «særlege tilfelle» kan være oppfylt:
Døme på slike særlege tilfelle kan vere der nokon vil utvikle eit prosjekt og ingen har fatta interesse for eit område som har vore opna ei stund. Føresegna skal gjere det mogleg for departementet å avgjere at område skal tildelast utan utlysing og konkurranse, der ein ser at det ikkje er tenleg med utlysing og konkurranse.(1) Prop. 143 L (2021–2022) s. 18.
Bestemmelsen har etter det forarbeidene skisserer, til formål å gjøre det mulig for forvaltningen å tildele områdene på annen måte enn ved utlysning og konkurranse når det ikke anses som tjenlig eller hensiktsmessig. Når departementet fremhever at det kan være tilfellet dersom området har vært åpent en stund uten interesse, gir det etter ordbruken bare et eksempel, ingen uttømmende liste, jf. formuleringene «døme på» og «kan vere». Andre situasjoner kan derfor også være «særlege tilfelle» etter havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum.
Ytterligere tolkningsbidrag gir innstillingen fra Stortingets energi- og miljøkomite. Flertallet i komiteen forstår vilkåret slik at:
regjeringen kan direkte tildele havvindkonsesjoner til lisenspartnere innen eksisterende utvinningstillatelser, der kraftproduksjon fra havvind direkte eller indirekte skal benyttes til elektrifisering av petroleumsinnretninger.(2) Innst. 81 L (2022–2023) s. 2.
Det er naturlig å forstå dette som at stortingsinnstillingen gir et praktisk eksempel på når utlysning og konkurranse ikke er tjenlig, og at lovens vilkår fort kan være oppfylt i slike tilfeller. Uttalelsen innebærer, etter en naturlig forståelse av ordlyden, derimot ingen avgrensning av hvilke tilfeller av elektrifisering som kan være «særlege tilfelle» etter havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum. Det er for eksempel ikke grunnlag for å hevde at komiteen har ment å begrense anvendelsen av bestemmelsen for lisenspartnere innen eksisterende utvinningstillatelser,(3) Formuleringen er en referanse til rettighetshavere av en utvinningstillatelse i henhold til petroleumsloven § 3-3, som gir enerett til å utforske, lete etter og utvinne petroleum innenfor det området som tillatelsen omfatter. slik at for eksempel PAD-tillatelser med hjemmel i petroleumsloven § 4-3 faller utenfor.(4) Se mer om denne tillatelsesformen i avhandlingens kapittel 5.
Flertallet i komiteen fremhevet dessuten også at unntaksbestemmelsen i § 2-3 første ledd andre punktum kan bidra til «raskare realisering av den politiske målsettinga om å elektrifisere petroleumssektoren.»(5) Innst. 81 L (2022–2023) s. 2. Stortingskomiteen har derfor neppe ment å gi noe mer enn et eksempel på hvordan det er mulig å gjennomføre elektrifiseringen raskere. Det er følgelig ikke grunn til å reservere unntaksbestemmelsen for direkte tildeling til lisenspartnere innen eksisterende utvinningstillatelser. En slik begrensning er heller ikke godt forenlig med lovens formålsbestemmelse.
Når uttalelsen i stortingsinnstillingen fremhever at direkte tildeling til «lisenspartnere innen eksisterende utvinningstillatelser» er aktuelt når formålet med kraftproduksjonen «direkte eller indirekte» er å elektrifisere petroleumsvirksomhet,(6) Innst. 81 L (2022–2023) s. 2. åpner det for at forskjellige elektrifiseringsmodeller kan være aktuelle. Formuleringen «direkte eller indirekte» inkluderer elektrifisering der havvindanlegget er direkte tilknyttet petroleumsinstallasjonen uten landbasert kobling, og tilfeller der kraften transporteres til petroleumsinstallasjonene via land. Den generelle formuleringen «indirekte» omfatter dessuten både kraftoverføring gjennom landbaserte anlegg og bruk av sentralnettet som en batteriløsning i tråd med utvekslingsmodellen.(7) På tidspunktet da stortingskomiteen fremmet sine uttalelser, var Trollvind-prosjektet gjenstand for politisk debatt. Formuleringen «direkte eller indirekte» elektrifisering kan tyde på at komiteen forsøkte å imøtekomme prosjektet, da Trollvind prosjekterte å frakte kraften fra produksjonsanlegget via et landbasert kraftanlegg, jf. Equinor (2022.) Det er i forlengelsen av dette ikke grunnlag for å innfortolke en forutsetning om at havvindanlegget må elektrifisere hele petroleumsvirksomheten; delvis elektrifisering ligger også innenfor forarbeidenes intensjoner og lovens ordlyd. Dette siste gjelder også når elektrifiseringen fra havvind skjer i kombinasjon med landbasert kraft.(8) Et annet flertall i stortingsinnstillingen presiserer at kombinasjoner med «kraft-fra-land-løsninger» også omfattes av vilkåret «særlege tilfelle», jf. Innst. 81 L (2022–2023) s. 2. Selv om dette er en fin presisering, er det naturlig å tolke en slik løsning som en del av uttalelsene om både direkte og indirekte elektrifisering.
Det er flere forhold som kan gjøre at det er uhensiktsmessig å tildele området gjennom utlysning og konkurranse når formålet med tildelingen er å elektrifisere petroleumsvirksomhet på sokkelen. For eksempel kan være krevende naturforhold, geografiske spesifiserte bruksinteresser eller annen virksomhet i det samme området. En praktisk viktig situasjon er hvor området forvaltningen ønsker å tildele ligger innenfor et område med utvinningstillatelser til petroleum. Innenfor disse områdene anser departementet det som uaktuelt å tildele havvindkonsesjoner uten for eksempel avtale med rettighetshaver.(9) Kgl.res. 12. juni 2020b s. 3 i lys av petroleumsloven § 3-12. Slike forutsetninger er også fastsatt i åpningsvedtaket til Sørlige Nordsjø II. Dette kan trolig forklares med at deler av det åpnede området overlapper med produserende utvinningstillatelser etter petroleumsloven § 3-3, jf. Kgl.res. 12. juni 2020a s. 5 og NVE (2010) s. 113 Dette kommer til uttrykk i kongelig resolusjon om fastsettelse av havenergilovforskrifta, hvor det fremgår at:
det ikkje kan gjevast konsesjon til vindkraft der det er gjeve utvinningsløyve for petroleum, med mindre det er varsla i utvinningsløyvet at det kan bli aktuelt med vindkraft i området eller det er gjort avtale med den som har utvinningsløyvet.(10) Kgl.res. 12. juni 2020b s. 4.
For øyeblikket er det ingen slike forbehold i departementets standarder for utvinningstillatelser, og jeg har ikke funnet informasjon om at slike forbehold er gitt i forbindelse med tildeling av utvinningstillatelser.(11) Standard utvinningstillatelse (nummererte) og Standard utvinningstillatelse (TFO 2019). At det må være inngått en «avtale med den som har utvinningsløyvet», må forstås som en henvisning til hele rettighetshavergruppen, ikke bare den enkelte andelshaver under utvinningstillatelse etter petroleumsloven § 3-3, jf. § 1-6 bokstav j.(12) Verken uttalelsen i den kongelige resolusjonen eller åpningsvilkåret til Sørlige Nordsjø II gir grunnlag for å innfortolke noen formkrav til avtalen. Dette betyr at det nærmere innholdet, formen og motparten i avtalen er opp til aktørene å bestemme. Det avgjørende er at avtalen gir rett til å lokalisere havvindturbiner på området som er tilknyttet utvinningstillatelsen. Konsekvensen av kravet om avtale er at interessentskapet vil ha adgang til å bestemme hvem som kan få tillatelse til å bygge vindturbiner på området som omfattes av utvinningstillatelsen.
Forbeholdene i den kongelige resolusjonen innebærer en innskrenkning av myndighetenes handlingsrom til å plassere innretninger på utvinningstillatelsers områder. Dette er interessant i lys av petroleumsloven § 3-12 første ledd første punktum som etablerer utgangspunktet om at rettighetshaver ikke kan motsette seg at andre plasserer innretninger på utvinningstillatelsens område. At departementet betrakter det som uaktuelt å tildele havvindkonsesjoner innenfor et utvinningsområde, kan forstås i sammenheng med petroleumsloven § 3-12 første ledd andre punktum som forbyr plassering av innretninger som medfører «urimelig ulempe for rettighetshaver» på utvinningstillatelsens område.(13) NOU 1979: 43 s. 66, jf. Ot.prp. nr. 72 (1982–1983) s. 54, jf. Ot.prp. nr. 43 (1995–1996) s. 39. Dette kan relateres til at havvindturbiner beslaglegger områder, som hindrer kartlegging og petroleumsvirksomhet.(14) NVE (2012a) s. 78–84. Begrunnelsen kommenteres likevel ikke nærmere i rettskildene.
Et relevant spørsmål er om vilkåret «særlege tilfelle» innebærer en størrelsesbegrensning for å benytte særprosedyren. Som fremhevet i kapittel 3.2, er unntaket fra arealåpning først og fremst aktuelt for «mindre produksjonsanlegg»,(15) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 80. og vilkåret «særskilte tilfelle» i havenergilova § 2-2 fjerde ledd har likhetstrekk med vilkåret «særlege tilfelle» i havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum.
Verken ordlyden eller lovens forarbeider gir noen indikasjon på en slik begrensning. Heller ikke systemet i loven tilsier at det er grunnlag for en slik innskrenkende tolkning av lovens ordlyd. Når det kan være grunn for å innfortolke en slik begrensning i havenergilova § 2-2 fjerde ledd, må de forstås i lys av at åpningsprosedyren skal ivareta den helhetlige statlige arealplanleggingen på kontinentalsokkelen.(16) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. Når det er sagt, kan lovens formålsbestemmelse tilsi at departementet også bør være forsiktige med å tildele store områder uten utlysning og konkurranse. Særlig med tanke på at myndighetsutøvelsen gjelder forvaltningen av begrensede goder som bør komme hele fellesskapet til gode.(17) Se mer om dette i kapittel 4.3.
Størrelsesbegrensninger kan imidlertid implementeres gjennom arealinndelingen, der det åpnede området normalt vil inndeles i prosjektområder.(18) Prop. 143 L (2021–2022) s. 10–11. Departementet har ansvar for å fastsette den nærmere inndelingen, utstrekningen og installert effekt for hvert prosjektområde, jf. havenergilovforskriften § 2a. Dette gir departementet mulighet til å fastsette nærmere størrelsesbegrensninger for prosjektområdene. Det må likevel bemerkes at denne inndelingen kan være begrenset dersom Kongen i statsråd i åpningsvedtaket fastsetter nærmere rammer eller vilkår for konsesjonssøkingen, slik som søknadsfrister, teknologivalg eller maksimal installert effekt. Sistnevnte spiller en viktig rolle i å sikre sameksistens med andre næringer og unngå interessekonflikter knyttet til arealbruk.(19) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 80 og St. 36. (2020–2021) s. 98–99.