3.2 Når er elektrifisering et «særskilte tilfelle» som begrunner unntak fra reglene om åpning?
Det andre spørsmålet er i hvilke tilfeller elektrifisering utgjør et «særskilte tilfelle» begrunner unntak fra den alminnelige tildelingsprosedyren, jf. havenergilova § 2-2 fjerde ledd. Vurderingen vil ta utgangspunktet i elektrifiseringsmodellene som ble presentert i kapittel 1.2.
Ordlyden «særskilte tilfelle» innebærer at det må være et tilfelle som er unormalt, sjeldent eller spesielt. Utover dette gir ikke ordlyden nærmere retningslinjer for å fastslå hvilke produksjonsanlegg som oppfyller dette vilkåret. Forarbeidene gir større veiledning, og lister opp noen eksempler som etter lovgivers vurdering faller inn under lovens ordlyd. Ifølge odelstingsproposisjonen er intensjonen at særbestemmelsen skal anvendes «snevert».(1) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 80. Samtidig understreket departementet i proposisjonen at det «kan vere» aktuelt å gjøre unntak fra åpningsreglene for «tidsmessig avgrensa pilotprosjekt eller tilsvarande, eller for mindre anlegg som er forsyningsanlegg til petroleumsinstallasjonar».(2) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 80. Formuleringen «kan vere» innebærer at dette bare er eksempler, ingen uttømmende liste.(3) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. og 80.
Det første tilfellet departementet pekte på i odelstingsproposisjonen er «pilotprosjekt.» Det er en referanse til prøveordninger for å utvikle ny teknologi, som vanligvis har begrenset levetid og størrelse. Et eksempel gir havvindanlegget Hywind Karmøy, som var pilotprosjektet til det som i dag er havvindanlegget Hywind Tampen.(4) Hywind Karmøy ble tildelt en konsesjon med en varighet på omtrent ett og et halvt år i henhold til energiloven i 2019, jf. NVE (2019a). Når forarbeidene også åpner for at «tilsvarande» anlegg er omfattet, viser det antakelig til anlegg med lignende karakteristikker, slik som begrenset størrelse, levetid og forskningsformål. I så fall faller blant annet demonstrasjonsanlegg – videreutvikling av pilotprosjekter til anlegg av større skala – utenfor unntaksbestemmelsens anvendelsesområde.(5) NVE (2022).
Det andre alternativet departementet fremhevet i odelstingsproposisjonen er «mindre … forsyningsanlegg til petroleumsinstallasjonar». Språklig sett innebærer formuleringen to forutsetninger. For det første må produksjonsanlegget være et «forsyningsanlegg til petroleumsinstallasjonar», og for det andre må det være av «mindre» størrelse. Lovgiver har derfor forutsatt at anlegg for å elektrifisere petroleumsvirksomhet på sokkelen kan falle inn under ordlyden «særskilte tilfelle» i havenergilova § 2-2 fjerde ledd.
Den naturlige forståelsen av «forsyningsanlegg til petroleumsinstallasjonar» inkluderer produksjonsanlegg, men også nettanlegg. Tolkes formuleringen i lys av lovens teknologinøytrale saklige virkeområde i § 1-2 første ledd, omfattes alle former for fornybare forsyningsanlegg, uavhengig av den tekniske løsningen. Det avgjørende er at anlegget forsyner olje- og gassinstallasjonene med elektrisk kraft. Derfor er det naturlig å forstå formuleringen «forsyningsanlegg til petroleumsinstallasjonar» vidt, både med hensyn til hvilke petroleumshavvindanlegg og hvilke elektrifiseringsmodeller som faller inn under vilkåret «særskilte tilfelle» i havenergilova § 2-2 fjerde ledd.
Dette er også i tråd med etterarbeidene, der Olje- og energidepartementet gir uttrykk for deres forståelse av havenergilova § 2-2 fjerde ledd. I etterarbeidene forstår departementet vilkåret «særskilte tilfelle» til å være
ein rettsleg standard som i utgangspunktet gjev forvaltinga eit stort rom for å nytte skjønn (…) Det er ikkje grunnlag for å slå fast ei absolutt grense for kva som kan reknast å komme inn under unntaksregelen om særskilt tilfelle.(6) Prop. 1 S (2017–2018) s. 163.
Selv om vekten av slike rettsarbeider i rettsanvendelsen ofte er liten, gir uttalelsen her ytterligere støtte for det som følger av lovforarbeidene.(7) Den rettskildemessige vekten av etterarbeider er gjenstand for diskusjon, men det er på det rene at slike uttalelser generelt har lavere vekt enn lovens forarbeider, jf. blant annet Rt. 2012 s. 585 (41), jf. Rt. 2009 s. 578 (65). Vekten av uttalelser i etterarbeidene avhenger følgelig av uttalelsenes argumentasjonsverdi, jf. også Skoghøy (2023) s. 271–274. Forarbeidenes uttalelser, med støtte i lovens etterarbeider, kan derfor tas til inntekt for at det ikke gjelder begrensninger for hvilke tekniske løsninger som omfattes av lovens vilkår «særskilte tilfelle» i § 2-2 fjerde ledd. Så lenge kraftproduksjonen brukes til å elektrifisere petroleumsvirksomheten, gir ikke rettskildene holdepunkter for å begrense hvilke elektrifiseringsmodeller som kan falle inn under vilkåret.
Det avgjørende er om petroleumsanleggene kan betraktes som «mindre … forsyningsanlegg» i tråd med odelstingsproposisjonens uttalelser.(8) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 80. Denne forutsetningen innebærer en størrelsesbegrensning for hvilke petroleumshavvindanlegg forvaltningen kan unnta fra åpningsreglene etter havenergilova § 2-2 fjerde ledd. Odelstingsproposisjonen antyder at det ikke kan forventes at «store» produksjonsanlegg vil falle innenfor unntaksbestemmelsen.(9) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. Hva som ligger i ordbruken «mindre» er imidlertid ikke definert.
Formuleringen «mindre» i forarbeidene kan tolkes på to ulike måter. Enten som et relasjonelt begrep som krever at anlegget må være mindre i størrelse enn gjennomsnittet, eller som en referanse til små anlegg innenfor en bestemt størrelsesorden. Dersom det legges til grunn at ordlyden «mindre» viser til en målestokk eller standard, er det naturlig å vurdere prosjektet opp mot den gjennomsnittlige størrelsen til havvindparker. Det innebærer i tilfelle at dersom det aktuelle anlegget er mindre enn gjennomsnittet, er det sannsynligvis et anlegg av «mindre» størrelse.
Tolkning av termen «mindre» i relasjon til gjennomsnittsstørrelsen for havvindparker, reiser imidlertid flere utfordringer. Gjennomsnittsstørrelsen varierer avhengig av ulike faktorer, som teknologi, tidspunkt og geografisk område. Tolkningen innebærer i tilfelle at «mindre» blir et relativt begrep, ettersom gjennomsnittsstørrelsen for havvindanlegg bare i løpet av perioden 2007 til 2018 økte betydelig fra 80 MW til 560 MW.(10) NVE (2019b) s. 3.
Dersom uttrykket «mindre» refererer til små anlegg i en bestemt størrelsesorden, omfatter det bare anlegg med svært begrenset fysisk størrelse og kompleksitet.(11) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64 og 80. Det er imidlertid ingen klare retningslinjer for å vurdere havvindanleggenes størrelse. Vurderingen av hva som er mindre eller større etter en slik forståelse er derfor også relativ og kontekstavhengig.
Hvordan uttrykket «mindre» skal forstås, er ikke direkte kommentert i forarbeidene eller øvrige rettskilder. Odelstingsproposisjonen gir uttrykk for at særbestemmelsen § 2-2 fjerde ledd skal anvendes på en snever måte, og «[e]in kan ikkje rekne med at søknader om store produksjonsanlegg blir omfatta».(12) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64 og 80. Når gjennomsnittlige havvindparker generelt sett begynner å bli store, vil et utgangspunkt i gjennomsnittsstørrelsen neppe føre til at bestemmelsen anvendes på en snever måte.
Uttalelsen i forarbeidene kan tolkes som en indikasjon til potensielle søkere om at størrelsen av anlegget kan være av betydning. Det betyr imidlertid ikke at søkere med større produksjonsanlegg automatisk blir utelukket. Det indikerer snarere at det må være tilstrekkelig sterke grunner for å omfattes av unntaket. Med andre ord, søkere med større produksjonsanlegg kan bli omfattet, men de kan ikke forvente det. Derfor gir forarbeidene ingen entydig veiledning om hva som menes med begrepet «mindre».(13) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64 og 80.
I etterarbeidene har departementet tilsynelatende en annen forståelse, hvor det uttales at:
Det er ikkje grunnlag for å slå fast ei absolutt grense for kva som kan reknast å komme inn under unntaksregelen om særskilte tilfelle. Departementet meiner at eit vindkraftverk kan få unntak dersom det kan gje eit bidrag av ein slik storleik at det vesentleg reduserer behovet for gassturbinar i kontinuerleg drift. Gassturbinar som er i drift i dag på norsk sokkel er på opp til om lag 40 MW.
Det er heller ikkje klart kva som er ei så stor utbygging at det openbert må gjerast ei opning av område før ein konsesjonssøknad kan vurderast. Departementet merkar seg at dei vindkraft prosjekta som vart sett i drift til havs i Nordsjøen i gjennomsnitt var på nær 400 MW i 2016.(14) Prop. 1 S (2017–2018) s. 163.
Selv om uttalelsene har liten rettskildemessig vekt, indikerer uttalelsen at departementet vurderer «mindre» anlegg i relasjon til gjennomsnittet for havvindparker. Det er imidlertid tilsynelatende avgjørende om havvindturbinene «vesentleg reduserer behovet for gassturbinar i kontinuerleg drift», og en referanse til at gassturbiner i gjennomsnitt genererer 40 MW med kraft.(15) Prop. 1 S (2017–2018) s. 163. Spørsmålet er ikke kommentert i andre rettskilder. Det foreligger verken relevant forvaltningspraksis, relevante uttalelser i juridisk litteratur eller relevante paralleller å trekke på fra andre energi- eller konsesjonslover.
Løsningen er derfor nødt til å bygge på mer generelle betraktninger om lovens system og reelle hensyn. Formålet med havenergilova § 2-2 kan i den sammenheng gi enkelte holdepunkter. Særbestemmelsen § 2-2 fjerde ledd gir unntak fra forutsetningen om at havvind kun kan etableres innenfor områder åpnet av Kongen i statsråd. Åpningsprosedyren i § 2-2, inkludert åpningskravet med forutgående strategisk konsekvensutredning og offentlig høring, har som formål å sikre statlig kontroll gjennom arealplanlegging i et helhetlig og langsiktig perspektiv. Det gir mulighet for en tidlig vurdering av alle berørte hensyn og interesser.(16) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64 og Olje- og energidepartementet (2009) s. 9. Som følge av at unntak fra åpningsprosedyren i § 2-2 fjerde ledd fritar anlegget fra den helhetlige statlige arealplanleggingen, trekker det i retningen av at det kun skal være små anlegg innenfor en bestemt størrelsesorden som kan unntas fra åpningsprosedyren i § 2-2. Dette støttes av odelstingsproposisjonens presiseringer om at pilotprosjekter og «mindre» anlegg kan få unntak, noe som kan tolkes som et forsøk på å begrense størrelsen på energianlegg utenfor områder som ikke er åpnet av Kongen i statsråd.(17) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64 og 80.
Sentralt i denne vurderingen er at havenergilova § 2-2 fjerde ledd gir unntak fra den strategiske konsekvensutredningen i § 2-2 andre ledd. Det geografiske område som anlegget skal plasseres, blir derfor ikke konsekvensutredet med hensyn til påvirkninger for miljø, samfunn og andre næringsinteresser, jf. § 2-2 andre ledd. Et havvindanlegg kan neppe betraktes som «mindre» dersom kraftproduksjonen medfører vesentlige negative konsekvenser for natur og miljø.(18) Dette kan likevel delvis kompenseres av at tiltakshaver er forpliktet til å gjennomføre en prosjektspesifikk konsekvensutredning etter tildelt område, jf. havenergilova § 2-3 fjerde ledd og havenergilovforskrifta §§ 2 d andre ledd og 4. Dette skjer imidlertid på et senere tidspunkt i konsesjonsprosessen, hvor det allerede er investert verdier i prosjektet.
I lys av lovens formål i § 1-1, som blant annet er å ivareta hensynet til miljøet ved utbyggingen av havvind, er det grunn til å utvise forsiktighet med å tillate havvindanlegg utenfor områder som er konsekvensutredet etter § 2-2 andre ledd. Når det er sagt, inngår også klimahensyn som en del av miljøhensynet i havenergilovas formålsbestemmelse. Det innebærer at det må skje en vekting av konsekvensene for miljø og naturmangfold opp mot fordelene kraftproduksjonen gir for klimaet.(19) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 60. Likevel kan miljøhensyn tilsi at anlegg som unntas fra åpningsprosedyren bør være av svært begrenset størrelse for å minimere påvirkningen på miljøet. I tråd med dette er det vanskelig å forsvare at kraftproduksjon som medfører betydelige negative miljøkonsekvenser, for eksempel for fuglebestander eller gyteområder, skal anses som av «mindre» karakter.
Dette gjelder spesielt i særlige verdifulle og sårbare områder (SVO-områder). Dette er områder som er identifisert som særlig verdifulle for det biologiske mangfoldet, basert på en stortingsmelding om helhetlige forvaltningsplaner for de norske havområdene.(20) Den siste planen ble fremlagt i 2020 i form av en stortingsmelding jf. Meld. St. 20 (2019–2020). Forvaltningsplanen legger ikke ned noe absolutt forbud mot havvind innenfor disse områdene, men dersom det er snakk om et SVO-område, må det med nødvendighet inngå i vurderingen av om unntaksbestemmelsen i havenergilova § 2-2 fjerde ledd kan benyttes.(21) Kgl.res. 12. juni 2020a s. 8 og Meld. St. 20 (2019–2020) s. 132–134. Forvaltningen må vise særlig aktsomhet innenfor disse områdene, og eventuelt tilpasse vindkraftproduksjonen deretter.(22) Meld. St. 20 (2019–2020) s. 19 og Kgl.res. 12. juni 2020a s. 8–9. Virksomhet innenfor SVO-områder kan dessuten være problematisk etter regler i miljøvernlovgivningen.(23) I åpningsvedtaket for Utsira Nord og Sørlige Nordsjø II er det fastsatt som særskilte vilkår at «aktivitet i SVO-areal må ein rekne med vilkår for å unngå skade på dei særleg verdifulle og sårbare miljøverdiane.», jf. Kgl.res. 12. juni 2020a s. 26–27.
I forlengelsen av dette kan Grunnloven § 112 tjene som en retningslinje for skjønnsutøvelsen. Det følger av Grunnloven § 112 første ledd andre punktum at naturressursene skal «disponeres ut fra en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar denne rett også for etterslekten». Grunnloven § 112 som retningslinje og skranke for skjønnsutøvelsen har også støtte i HR-2020-2472-P Klimadommen. I avgjørelsen la Høyesterett til grunn at Grunnloven § 112 er en relevant retningslinje for forvaltingens skjønnsutøvelse, og at grunnlovsbestemmelsen kan virke som en materiell skranke som gjør vedtak ugyldig.(24) HR-2020-2472-P avsnitt 138 og 142.
Andre relevante naturvernbestemmelser som kan legge føringer for forvaltningens skjønnsutøvelse inkluderer naturmangfoldloven §§ 8 til 10, jf. § 7. Disse lovfester prinsippet om at forvaltningens beslutninger skal bygge på vitenskapelig kunnskap i § 8, føre-var-prinsippet i § 9 og prinsippet om samlet belastning i § 10. Forvaltningens myndighetsutøvelse skal være i tråd med disse prinsippene. Selv om prinsippene ikke alltid alene oppstiller absolutte skranker, må den «samlede forvaltningen av naturmangfoldet» være i overenstemmelse med retningslinjene.(25) Ot.prp. nr. 52 (2008–2009) s. 378. Disse miljørettslige prinsippene legger føringer for forvaltningens skjønnsutøvelse, og kan begrense forvaltningens adgang til å benytte seg av særbestemmelsen. Prinsippene gjelder for myndighetsutøvelse på hele kontinentalsokkelen og innenfor den økonomiske sone «så langt de passer», jf. § 2 tredje ledd. Beslutningen om å unnta «mindre» anlegg fra åpningsprosedyrene må derfor vurderes opp mot retningslinjene i Grunnloven § 112, naturmangfoldloven §§ 8-10 og den samlede belastingen for naturmangfoldet.(26) Ot.prp. nr. 52 (2008–2009) s. 378.
Havenergilova skal også ivareta «næringsverksemd» i forbindelse med utbygging av havvind, jf. § 1-1. Virkningen for andre særrettigheter tilknyttet det aktuelle området, slik som fiskeoppdrett, karbonlagring eller petroleumsvirksomhet, vil kunne trekke i retningen av at et anlegg ikke er «mindre.» Dette gjelder særlig i forbindelse med plassering av havvindturbiner på områder som er tilknyttet en utvinningstillatelse etter petroleumsloven § 3-3 og regelverket om sikkerhetssoner i petroleumsloven § 9-4.(27) Se kapittel 5.2.3. Imidlertid er det mindre sannsynlig at rettigheter uten geografisk tilknytning vil påvirke vurderingen av «mindre» anlegg. Selv om næringer som fiskeri og sjøtransport kan komme i konflikt med havvindutbyggingen, er forebyggende tiltak normalt tilstrekkelig.(28) Selv om Fiskeridirektoratet frarådet å åpne syv av de femten utredningsområdene fra 2010, uttrykte NVE i den strategiske konsekvensutredningen at «antatte konsekvensene for fiskeri alene ikke er et argument for ikke å åpne et område for utbygging av havvind.», jf. NVE (2012a) s. 120.
Sterke miljø- og brukerinteresser i det aktuelle området kan dermed føre til etablering av retningslinjer eller materielle begrensninger for hvilke anlegg som kan anses som «mindre», selv om dette ikke uttrykkelig fremgår av lovens ordlyd eller forarbeider. Uansett hvilket tolkningsalternativ av «mindre» som legges til grunn, er det relativt klart hvordan ytterpunktene skal fastsettes. Anlegg som Ekofisk Vind og Brage Havvind, med en systemkapasitet på 20–28 MW, er å regne som «mindre anlegg». Trollvind er derimot, med en kapasitet på 10 000 MW, å regne som et stort anlegg. Det er imidlertid midtsjiktet som kan være vanskelig å definere, som for eksempel Hywind Tampen med en kapasitet på 88 MW.
Basert på odelstingsproposisjonens presisering om at særbestemmelsen skal forstås «snevert», kan store produksjonsanlegg ikke forventes å omfattes av bestemmelsen. I tillegg begrenser unntaket statens mulighet til å gjennomføre en helhetlig og statlig arealplanlegging i tråd med formålet bak åpningskravet i § 2-2 første ledd, anta at tolkningen av «mindre» anlegg utelukkende omfatter anlegg i en liten størrelsesorden.(29) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64 og 80.
For å ha et estimat kan ordlyden «mindre» være små havvindanlegg på rundt to til tre havvindturbiner. Hvis vi tar utgangspunkt i Hywind Tampen med en kapasitet på 8 MW per havvindturbin, kan dette resultere i en total systemkapasitet på omtrent 24 MW.(30) Olje- og energidepartementet (8. april 2020) s. 2. Mellomstore anlegg kan være fire til åtte havvindturbiner med en total systemkapasitet på 32 MW. Store anlegg vil igjen være større enn dette. Det er viktig å merke seg at dette kun er et anslag, og vurderingen vil være avhengig av en helhetlig vurdering av anleggets størrelse og kompleksitet.(31) Herrera (2020) s. 2 legger til grunn en inndeling på omtrent 50 MW for små prosjekter, 300 MW for mellomstore, og store prosjekter alt over dette.
Det kan likevel stilles spørsmål ved hensiktsmessigheten av å begrense unntaket fra åpningsreglene i § 2-2 fjerde ledd til kun små anlegg. Havvind har høyere kostnader sammenlignet med landbasert vindkraft på grunn av de utfordrende driftsforholdene til havs,(32) Prop. 1 S (2017–2018) s. 157. og realisering av havvindprosjekter er avhengig av statsstøtte. Ekofisk-vindprosjektet med to havvindturbiner kunne blitt ansett som et «mindre» havvindanlegg, imidlertid ble prosjektet skrinlagt på grunn av høye prosjektkostnader. Dette tyder på at mindre havvindanlegg per dags dato ikke er økonomisk bærekraftige, noe som reduserer den praktiske betydningen av unntaksbestemmelsen.
Særbestemmelsen kan benyttes innenfor territorialfarvannet, kontinentalsokkelen og det indre farvann, jf. havenergilova § 1-2 andre ledd og havenergilovforskrifta § 1 andre ledd. Havenergilovforskrifta har utvidet anvendelsesområde til hele «havenergilova § 2-2», jf. § 1 andre ledd.(33) Det er viktig å merke seg at det ikke er gitt en tilsvarende utvidelse for § 2-3 om utlysning og tildeling i havenergilova. For å kombinere § 2-2 fjerde ledd og § 2-3 første ledd annet punktum innenfor grunnlinjen, kreves det en særskilt beslutning om utvidelse av virkeområde til § 2-3 til det indre farvann enten gjennom forskrift eller enkeltvedtak av Kongen i statsråd, jf. § 1-2 syvende ledd. Innenfor disse områdene «kan» departementet gjøre unntak fra åpningsreglene etter § 2-2 fjerde ledd dersom vilkåret «særskilte tilfelle» er oppfylt.(34) Dette reiser spørsmål angående forvaltningens skjønnsvurdering og domstolenes prøvingsadgang. Av hensyn til plassbegrensninger forfølger jeg ikke dette sporet videre, men jeg vil henvise til Moen (2021) for en grundigere behandling av domstolenes prøvingsadgang når det gjelder forvaltningsskjønnet. I utgangspunktet ligger det innenfor forvaltningens skjønn å avgjøre om anlegget skal unntas åpningsprosedyrene og hvor anlegget skal plasseres. Likevel vil særlig miljøhensyn og rettigheter i henhold til andre lovverk sette begrensninger for når unntaket kan benyttes, og dermed hvor anlegget kan plasseres.