3.1 Tilpasning av konsesjonsprosessen – unntak fra «reglane om opning av areal»
Den overordnede problemstillingen i kapittelet er i hvilken grad havenergilova § 2-2 fjerde ledd ivaretar hensynene som havenergilovas konsesjonsordning har til formål å fremme. Forutsetningen for å kunne ta stilling til den overordnede problemstillingen er å undersøke to spørsmål. Det første spørsmålet er hvilke tilpasninger havenergilova § 2-2 fjerde ledd medfører i den alminnelige konsesjonsprosessen. Det andre spørsmålet er å undersøke anvendelsesområde til særprosedyren dvs. hvilke tilfeller elektrifisering som utgjør et «særskilte tilfelle» om begrunner unntak fra den alminnelige tildelingsprosedyren.
Særbestemmelsen er vedtatt som en del av havenergilova § 2-2 om «opning av areal», som etablerer prosedyren for å åpne et område for fornybar energiproduksjon etter loven. Særbestemmelsen lyder som følger:
Departementet kan gjere unntak frå reglane om opning av areal i særskilte tilfelle.
Ifølge forarbeidene er bakgrunnen for unntaksbestemmelsen at det i enkelte situasjoner kan være hensiktsmessig å hoppe over åpningsprosedyren, og i stedet gå rett til konsesjonsbehandlingen etter havenergilova kapittel 3.(1) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. I forbindelse med avhandlingen er det ikke identifisert tilsvarende særbestemmelser i andre regelverk.
Det første spørsmålet er hvilke tilpasninger havenergilova § 2-2 fjerde ledd medfører i den alminnelige konsesjonsprosessen. Ordlyden «reglane opning av areal» i havenergilova § 2-2 fjerde ledd, taler for at unntaket kun omfatter prosedyren for å åpne områder i samsvar med § 2-2. Dette skyldes at havenergilova ikke inneholder andre lovbestemmelser som regulerer åpningsprosedyren.(2) Havenergilova§ 2-2 femte ledd gir departementet adgang til å utfylle lovbestemmelsen gjennom forskrift, men foreløpig har denne ikke blitt brukt. Ordlydsfortolkningen er i tråd med odelstingsproposisjonen som angir at søknader som får unntak i henhold til § 2-2, skal behandles direkte etter kapittel 3 om konsesjonsbehandling.(3) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. Det betyr at anvendelsen av særbestemmelsen ikke gir hjemmel for å gjøre unntak fra andre av havenergilovas reguleringer, foruten § 2-2.(4) Se også Mauren (2022) s. 132.
Særbestemmelsen er dermed et unntak fra kravet i åpningsprosedyren i havenergilova § 2-2 første ledd, som innebærer at forvaltningen kun har adgang til å tildele konsesjon innenfor områder som er åpnet av Kongen i statsråd. Særbestemmelsen utgjør dermed en avvikelse fra den grunnleggende forutsetningen.(5) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64.
Det er imidlertid et spørsmål om hva dette faktisk innebærer, og hva det neste steget i tildelingsprosessen er. Dette knytter seg til det faktum at havenergilova § 2-3 om utlysning og konkurranse trådte i kraft den 1. januar 2023. I henhold til bestemmelsen skal «eitt eller fleire område innanfor eit område som er opna etter § 2-2» normalt utlyses og tildeles gjennom konkurranse, i samsvar med § 2-3 første ledd første punktum. I konsesjonsprosessen vil utlysning og tildeling av områder plassere seg mellom reglene om områdeåpning i havenergilova § 2-2, og reglene om den videre konsesjonsbehandlingen i lovens kapittel 3. Basert på uttalelser i forarbeidene om at søknader skal gå direkte til konsesjonsbehandlingen i henhold til havenergilova kapittel 3, reiser dette spørsmål om forholdet mellom § 2-2 fjerde ledd og § 2-3.(6) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64.
Spørsmålet er derfor om unntak fra åpningsreglene etter havenergilova § 2-2 fjerde ledd fortsatt innebærer at forvaltningen kan gå direkte til konsesjonsbehandlingen i kapittel 3, eller om også arealtildelinger utenfor åpnede havområder må følge regelen i havenergilova § 2-3.
Ordlyden «unntak frå reglane om opning av areal» i havenergilova § 2-2 fjerde ledd trekker i retning av at hjemmelen begrenser seg til unntak fra åpningsreglene og ikke medfører unntak fra andre deler av den alminnelige tildelingsprosessen i havenergilova. Forarbeidene er ikke eksplisitt på dette punktet, men gir heller ikke støtte for et videre anvendelsesområde enn ordlyden tilsier. Videre vil det kunne være ulike hensyn som gjør seg gjeldende basert på hvilket trinn i konsesjonsprosessen en befinner seg på. Eksempelvis vil åpning av areal sikre hensynet til enkelte forundersøkelser, mens konkurranse vil sikre hensynet til likebehandling og en effektiv ressursutnyttelse. Følgelig taler hensynet som bestemmelsen skal fremme for at unntaket ikke skal gi videre anvendelse. Tilsvarende forståelse av ordlyden til § 2-2 fjerde ledd synes også å være lagt til grunn i juridisk litteratur.(7) Se Mauren (2022) s. 132.
Spørsmålet er imidlertid om havenergilova § 2-3 etter sin ordlyd også gjelder i tilfeller der det er gjort unntak fra åpningskravet i havenergilova § 2-2 fjerde ledd.(8) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. Havenergilova § 2-3 regulerer utlysning og tildeling av areal innenfor et «område som er opna etter § 2-2», jf. første ledd første punktum.(9) Prop. 143 L (2021–2022) s. 1 og Olje- og energidepartementet (2021a) s. 2. Ut fra ordlyden i § 2-3 gjelder bestemmelsen derfor direkte for tildeling av prosjektområder innenfor åpnede havområder. Forholdet mellom havenergilova §§ 2-2 fjerde ledd og 2-3 er ikke kommentert i lovforarbeidene. Tausheten i forarbeidene kan trekke i retningen av at hjemlene skal forsås som separate grunnlag. Havenergilovforskrifta §§ 2 bokstav b og 2b bærer preg av at forvaltningen tar for gitt at områder blir åpnet i tråd med havenergilova § 2-2.(10) I samme retning trekker havvindveilederen, som forutsetter at utlysning gjelder et område som er åpnet etter § 2-2, jf. Olje- og energidepartementet (2021b) s. 3. Forholdet mellom bestemmelsene synes ikke å være behandlet i rettskildematerialet ellers.(11) På nåværende tidspunkt har heller ikke § 2-2 fjerde ledd blitt benyttet, og det eksisterer derfor ingen forvaltningspraksis knyttet til denne bestemmelsen.
Situasjonen hvor det er gjort unntak fra områdeåpning, er derfor ikke omfattet av ordlyden i havenergilova § 2-3 første ledd første punktum. Derimot er det ikke grunnlag for å tolke bestemmelsen antitetisk. Uttalelsene i forarbeidene i tilknytning til havenergilova § 2-2 fjerde ledd, om at formålet med bestemmelsen blant annet er at i det enkelte tilfelle kan være mer formålstjenlig å behandle søknaden direkte til konsesjonsbehandling i kapittel 3, kan riktignok være et argument for dette.(12) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. Uttalelsen skriver seg likevel fra tidspunktet før vedtakelsen og ikrafttredelsen av havenergilova § 2-3 om utlysning og konkurranse, og gir derfor neppe tilstrekkelig holdepunkter for å tolke havenergilova § 2-3 antitetisk når forholdet mellom bestemmelsene ellers ikke er kommentert i lovforarbeidene. Med andre ord er det ikke grunnlag for å konkludere med at unntak fra områdeåpning etter havenergilova § 2-2 fjerde ledd innebærer at arealtildelingene ikke skal utlyses med konkurranse. Situasjonen er i stedet at bestemmelsen ikke regulerer situasjonen direkte.
Lovens system kan tale for at også arealene som skal tildeles utenfor tilfeller hvor det er gjort områdeåpning etter havenergilova § 2-2 fjerde ledd, likevel bør lyses ut på konkurranse. Dersom forvaltningen gjør unntak fra åpningskravet i § 2-2 fjerde ledd, og det samtidig innebærer unntak fra hovedregelen om konkurranse i § 2-3, medfører det at særprosedyren blir mindre transparent og etterprøvbar. I tillegg blir antakelig terskelen for å anvende § 2-2 fjerde ledd høyere. Reelle hensyn og lovens system taler derfor for å gi havenergilova § 2-3 første ledd første punktum anvendelse per analogi også på tilfeller hvor forvaltningen har gjort unntak fra kravet om områdeåpning i havenergilova § 2-2 fjerde ledd. Samlet innebærer dette at områder forvaltningen unntar fra åpningsreglene etter § 2-2 fjerde ledd, som utgangspunkt skal utlyses og tildeles gjennom konkurranse etter § 2-3 første ledd første punktum.
Til tross for at unntakshjemlene er selvstendige er det likevel ikke utenkelig at begrunnelsen for å gjøre unntak fra kravet om åpning av områder med hjemmel i havenergilova § 2-2 fjerde ledd, også vil kunne begrunne et unntak fra hovedregelen om utlysning og konkurranse med hjemmel i havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum. Etter havenergilova § 2-2 fjerde ledd er det krav om «særskilte tilfelle» for å gjøre unntak fra hovedregelen om åpning, mens departementet i «særlege tilfelle» kan gjøre unntak fra utgangspunktet om utlysning og konkurranse i havenergilova § 2-3 første ledd første punktum.
Selv om vilkårene ikke er de samme, kan momentene i vurderingen av om det er grunnlag for å gjøre unntak fra kravet om åpning, være relevante også i vurderingen av om forvaltningen skal gjøre unntak fra kravet til utlysning og konkurranse. Et tilfelle som kan bli praktisk viktig, er for eksempel når departementet gjør unntak fra åpningsreglene basert på en individuell søknad.(13) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64 og 80. Det kan virke inkonsistent at en aktør, som basert på individuell søknad har fått unntak fra åpningsreglene, deretter må konkurrere med andre aktører om det samme området. Videre i avhandlingen legger jeg dette typetilfellet til grunn, hvor et område som unntas åpningsprosedyren i § 2-2 fjerde ledd, direkte tildeles til søker etter § 2-3 første ledd andre punktum.
Et siste spørsmål er hvem som har beslutningskompetanse når det gjelder unntak fra åpningsprosedyren i henhold til § 2-2 fjerde ledd. I henhold til ordlyden er det Olje- og energidepartementet som formelt har kompetanse til å avgjøre om særbestemmelsen skal benyttes. Videre har også departementet kompetanse til å tildele et område direkte etter § 2-3 første ledd andre punktum, samt tildele konsesjoner i henhold til havenergilova § 3-5, jf. § 3-1. Denne sentraliseringen av kompetanse innebærer at departementet tar beslutningen om å tillate og etablere et havvindanlegg i henhold til særprosedyren, uten å måtte involvere Kongen i statsråd i beslutningsprosessen. Departementet er likevel underlagt den generelle instruksjonsmyndigheten for forvaltningen, hvor overordnede organer innenfor lovens rammer kan instruere underordnede organer.(14) Det følger av lov 17. mai 1814 Kongerikets Norges Grunnlov (Grunnloven) § 12 andre ledd at Kongen i statsråd kan bestemme organiseringen og sammensetningen av departementene. Se videre om dette i Eckhoff (2022) s. 154–155. Kongen i statsråd kan som følge av dette instruere departementet.
Oppsummert gir havenergilova § 2-2 fjerde ledd departementet adgang til å gjøre unntak fra «reglane [om] opning av areal». Dette innebærer fritak fra åpningsprosedyren i § 2-2, inkludert åpningskravet med forutgående strategisk konsekvensutredning og offentlig høring, jf. § 2-2 første, andre og tredje ledd. Produksjonsanlegg som får unntak fra åpningsprosedyren i § 2-2 fjerde ledd, reguleres fortsatt av lovens øvrige bestemmelser. Siden prosessen før åpningsvedtaket i henhold til havenergilova § 2-2 i begrenset grad er regulert av lov eller forskrift, blir det første steget i særprosedyren, med hjemmel i § 2-2 fjerde ledd, å behandle området i samsvar med § 2-3 om utlysning og konkurranse. Dette innebærer enten gjennomføring av en konkurranse eller bruk av unntaksbestemmelse i § 2-3 første ledd andre punktum.