2.3 Det alminnelige konsesjonssystemet og begrunnelsen for de alternative tildelingsprosedyrene
Ettersom petroleumshavvindanlegg reguleres av havenergilovas virkeområde i § 1-2, er det konsesjonsprosessen som havenergilova legger opp til som er avgjørende for tildeling av konsesjon. Det er uten betydning for tildelingsprosedyren om havvindanlegget skal benyttes til å full- eller delelektrifisere petroleumsvirksomheten. Prosedyrene for å tildele tillatelser til petroleumshavvin skal derfor i utgangspunktet følge den alminnelige konsesjonsprosessen i havenergilova. Jeg vil derfor gi en kort fremstilling av denne tildelingsprosedyren.(1) Vindkraft til havs er per dags dato avhengig av statsstøtte for å realiseres. Departementet planlegger bruk av tosidige differansekontrakter for de åpnede områdene Utsira Nord og Sørlige Nordsjø II. Forslag om å gi departementet fullmakt til å inngå slike kontrakter ble behandlet i Stortinget 14. juni 2023, se Innst. 496 S (2022–2023). Avhandlingens formål er tildelingsprosedyren for konsesjon og det avgrenses derfor mot rene problemstillinger knyttet til statsstøtte. Havvindanlegget Hywind Tampen, som reguleres av petroleumsregelverket, er inkludert i petroleumsskatteregimet, se kapittel 5.3.
Det første steget i konsesjonsprosessen er at staten foretar en nasjonal arealkartlegging av egnede områder for havvind. Selv om konsesjonsprosessen forut for åpningsvedtaket i havenergilova § 2-2 i begrenset grad er lovregulert, tyder forvaltningspraksis på at det er statens ansvar å kartlegge kontinentalsokkelen og identifisere egnede områder for havvind.(2) Havenergilova § 2-1 gir adgang til å vedta forskrifter knyttet til forundersøkelser innenfor lovens virkeområde, men denne bestemmelsen er per dags dato ikke benyttet. Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) har ved to anledninger fått i oppdrag av Olje- og energidepartementet å identifisere egnede områder for fornybar energiproduksjon. Det første oppdraget ble gitt i 2010, som resulterte i 15 identifiserte områder, og det andre i 2022, som resulterte i 20 identifiserte områder.(3) NVE (2010), Olje- og energidepartementet (9. februar 2022) og NVE (2023). Ansvaret kan betraktes som en konsekvens av at staten har eksklusiv rett til å utnytte de fornybare energiressursene til havs, jf. § 1-3.(4) Se også Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 63 om at det er statens ansvar å kartlegge og åpne områder etter loven.
Deretter er det, basert på kartleggingen av egnede områder, opp til Kongen i statsråd å åpne et eller flere avgrensede geografiske områder med sikte på tildeling av konsesjon, jf. havenergilova § 2-2 første ledd.(5) I juni 2020 ble områdene Utsira Nord og Sørlige Nordsjø II åpnet av Kongen i Statsråd gjennom kongelig resolusjon, som per dags dato er de eneste områdene som er åpnet etter loven, jf. Kgl.res. 12. juni 2020a. Åpningsbeslutning forutsetter imidlertid en gjennomført strategisk konsekvensutredning som vurderer kraftproduksjonens påvirkning på miljø, samfunn og andre næringsinteresser, jf. § 2-2 andre ledd. I tillegg skal påvirkningen på andre interesser også vurderes, slik som behov for å bygge ny infrastruktur, regionale påvirkninger og andre relevante konsekvenser. Selv om forskrift 21. juni 2017 nr. 854 om konsekvensutredninger (konsekvensutredningsforskriften) ikke kommer til anvendelse, skal den strategiske konsekvensutredningen likevel oppfylle de EØS-rettslige kravene fastsatt i plandirektivet.(6) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 69. Konsekvensutredningen sendes deretter ut på offentlig høring og ettersyn sammen med åpningsforslaget, jf. § 2-2 tredje ledd.
Åpningsprosedyren i § 2-2 danner en grunnforutsetning for det alminnelige systemet – at forvaltningen bare kan tildele tillatelser til fornybar energiproduksjon innenfor områder som er åpnet av Kongen i statsråd etter havenergilova § 2-2.(7) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64. Denne forutsetningen innebærer at forvaltningen har ingen plikt til å behandle konsesjonssøknader utenfor slike områder, og eventuelle søknader kan derfor bli avvist administrativt uten behov for ytterligere saksbehandling.(8) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 80-81. Formålet med åpningsprosedyren i § 2-2 er å sikre en helhetlig og langsiktig statlig arealplanlegging.(9) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 64.
Tidligere har den inkonsekvente bruken av begrepene «areal» og «område» i havenergilovas bestemmelser og forarbeider blitt problematisert.(10) Mauren (2022) s. 60–61 og Skuggedal (2022) s. 72. For eksempel bruker havenergilova § 2-2 begge begrepene for å referere til områder som kan åpnes av Kongen i statsråd. Verken havenergilova eller havenergilovforskrifta gir indikasjoner at begrepene skal ha ulik betydning. Imidlertid, med endringene i havenergilovforskriften som trådte i kraft 1. mars 2023, betrakter jeg dette problemet som løst. En av endringene er at områder som er åpnet etter § 2-2 normalt vil deles inn i det som nå defineres som «prosjektområde», jf. §§ 2 bokstav b og 2a. Denne endringen skaper en klar kontrast mellom abstrakte havområder som kan åpnes, og spesifiserte områder som er åpnet av Kongen i statsråd etter havenergilova § 2-2.
Departementet vil normalt dele det åpnede området inn i mindre «prosjektområder», jf. havenergilovforskrifta § 2a.(11) Prop. 143 L (2021–2022) s. 10–11. Etter at området er delt inn i mindre prosjektområder, er hovedregelen at disse lyses ut med sikte på tildeling gjennom konkurranse om arealene, jf. havenergilova § 2-3 første ledd første punktum. I utlysningen annonserer departementet hvilken tildelingsmetode departementet skal bruke, og eventuelle krav departementet stiller til prekvalifiseringen av interesserte aktører.(12) Prekvalifisering innebærer at søkeren må dokumentere tilfredsstillende teknisk kompetanse, finansiell styrke og relevant helse, miljø og sikkerhet regelverk. Departementet kan begrense antall søkere som kan prekvalifiseres, jf. havenergilova § 2-3 tredje ledd andre punktum og havenergilovforskrifta § 2c. Formålet med departementets adgang til å kreve prekvalifisering i § 2-3 tredje ledd andre punktum er at alle de konkurrerende aktørene skal være kvalifisert og i stand til forsvarlig realisere havvindprosjektet innenfor lovens frister, jf. Prop. 143 L (2021–2022) s. 16. Utlysningen publiseres av departementet i Norsk lysningsblad og på departementets egne nettsider, jf. havenergilova § 2-3 andre ledd og havenergilovforskrifta §§ 2b og 2 c.(13) Prop. 143 L (2021–2022) s. 10–11. Normalt gjennomføres konkurransen av departementet som en auksjon, men departementet kan også basere konkurransen på rent kvalitative kriterier eller en kombinasjon, jf. havenergilovforskrifta § 2b første ledd.(14) Til illustrasjon vil konkurransen for området Sørlige Nordsjø II, som er egnet for bunnfast havvind, bli gjennomført som en auksjon med prekvalifisering. Konkurransen for området Utsira nord, som er egnet for flytende havvind, vil derimot basere seg på kvalitative kriterier uten prekvalifiseringskriterier, jf. Olje- og energidepartementet (2023b). Dette kan forklares ved at området for teknologi av flytende havvindturbiner fortsatt er under utvikling. Departementet har imidlertid mulighet til å gjøre unntak fra hovedregelen om utlysning og konkurranse i «særlege tilfelle», jf. havenergilova § 2-3 første ledd andre punktum. Dette er den andre særbestemmelsen som vil behandles i kapittel 4.
Konsortiet som vinner fram i konkurransen får en tidsbegrenset eksklusiv rett til å gjennomføre en prosjektspesifikk konsekvensutredning, og til å sende inn en konsesjonssøknad for det aktuelle prosjektområdet, jf. havenergilova § 2-3 tredje ledd og havenergilovforskrifta § 2d andre ledd.(15) Et konsortium er en sammenslutning av tiltakshavere som i fellesskap ønsker å bygge ut havvind. Vinnerne må sende inn melding med forslag til det prosjektspesifikke utredningsprogrammet innen seks uker etter tildelingstidspunktet, jf. havenergilovforskrifta § 2d tredje ledd. Før departementet fastsetter forslaget, må det på offentlig høring, jf. havenergilova § 4-1 første ledd.(16) Prop. 143 L (2021–2022) s. 11. Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 83. Til slutt skal den prosjektspesifikke konsekvensutredningen gjennomføres. Konsesjonssøknad må innsendes innen to år fra fastsettelsen av det prosjektspesifikke utredningsprogrammet, jf. havenergilovforskrifta § 2d tredje ledd andre punktum og § 7. Konsesjonssøknaden skal deretter sammen med den prosjektspesifikke konsekvensutredningen sendes ut på offentlig høring, jf. havenergilovforskrifta § 7 fjerde ledd.
Dersom søkeren etter dette får innvilget konsesjonssøknaden etter havenergilova § 3-5, jf. § 3-1, har konsesjonæren i utgangspunktet to år på å sende inn en søknad om godkjennelse av en detaljplan, jf. havenergilovforskrifta § 9 første ledd. Detaljplanen utfyller selve konsesjonsvedtaket, og beskriver de tekniske, sikkerhetsmessige og miljømessige forholdene, jf. havenergilova § 3-1 andre ledd.(17) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 67. Detaljplanen må også på høring før NVE med delegert kompetanse kan godkjenne planen, jf. havenergilova § 3-1 andre ledd første punktum og havenergilovforskrifta §§ 9 og 10. Godkjent detaljplan er en nødvendig forutsetning før oppstart av bygging og drift av havvindanlegget.(18) Departementet kan riktignok gjøre unntak fra kravet til godkjent detaljplan i «særlege tilfelle» jf. havenergilova § 3-1 andre ledd tredje punktum, jf. Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 81.
Detaljplanen og konsesjonsvedtaket utgjør sammen den totale rammen for utbyggingen,(19) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 67 og 81. og det er derfor naturlig å forstå konsesjonsvedtaket og detaljplanen samlet som den avgjørende offentlige tillatelsen til å drive med vindkraft til havs. Konsesjonæren må ha satt i gang driften – kraftproduksjonen – innen tre år etter godkjennelsesvedtaket, jf. havenergilovforskrifta § 10 fjerde ledd.(20) Brudd på tidsfrister som følger av havenergilova eller havenergilovforskrifta kan føre til bortfall av godkjennelsen av prosjektspesifikt utredningsprogram, konsesjon eller detaljplan, jf. havenergilovforskrifta § 11 andre ledd. Dersom konsesjonæren ikke klarer å overholde fristene som er fastsatt i havenergilova eller vilkårene i konsesjonen, har myndighetene flere sanksjonsmuligheter. Dette inkluderer blant tvangsmulkt og muligheten for å omgjøre konsesjonens vilkår, jf. havenergilova §§ 10-6 og 10-8.
Konsesjoner etter havenergilova er alltid tidsbegrensede, og gjelder for «inntil» 30 år fra konsesjonæren setter anlegget i drift jf. havenergilova § 3-5 andre ledd og havenergilovforskrifta § 8 første ledd tredje punktum.(21) Med hensyn til at planleggingsfasen kan være tidkrevende. Konsesjonsperioden tilsvarer levetiden til dagens havvindturbiner. de, jf. Ot.prp. nr.107 (2008–2009) s. 67 og Mauren (2021) s. 624–625. Konsesjonærene kan søke om å få forlenget konsesjonenes varighet, men departementet har ingen plikt til å innvilge søknadene, jf. havenergilova § 3-5 andre ledd.(22) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 82–83.
Illustrasjonen 2: den alminnelige konsesjonsprosessen for vindkraft til havs.
Alle andre enn staten er avhengig av individuell tillatelse for å bygge, eie eller drive et petroleumshavvindanlegg, jf. havenergilova §§ 1-3, og 3-5, jf. 3-1. Konsesjonsplikten gjelder også for ombygging eller utvidelse av et eksisterende anlegg, jf. § 3-1 første ledd andre punktum. Verken tildelte områder, tilknyttede rettigheter, samt direkte eller indirekte overdragelse av eierandeler i konsesjonærselskapet, kan overdras uten departementets godkjennelse jf. havenergilovforskrifta § 2d femte ledd. Ved en eventuell overdragelse av produksjonsanlegget, vil en ny eier tre inn i eksisterende konsesjonen med tilhørende tidsbegrensning. Samtidig må den nye eieren ha sin egen konsesjon i henhold til havenergilova §§ 3-1.(23) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 82. Virkningen er at ingen unngå konsesjonsplikten uten en individuell tillatelse fra myndighetene.(24) Begrensning på overdragelse kan også forekomme av reglene om statsstøtte, eksempelvis i form av en tosidig differansekontrakt som er støttemodellen både for Utsira Nord og Sørlige Nordsjø II. Differansekontraktene er ikke endelig vedtatt, men i utkast til differansekontrakt for Sørlige Nordsjø II i punkt 41.1 fremkommer det at støttemottaker verken overdra rettigheter eller plikter tilknyttet «Avtalen, Produksjonsanlegget eller Nettanlegget uten Statens skriftlige forhåndssamtykke», jf. utkast til differansekontrakt er tilsendt basert på personlig kommunikasjon i e-post med Avdeling for klima, industri og teknologi (KIT) 9. juni 2023.
Den alminnelige tildelingsprosessen havenergilova legger opp til, og som i utgangspunktet gjelder uavhengig av produksjonsformålet, har noen utfordringer når det gjelder tildelingen av tillatelser til petroleumshavvind. Etableringen av vindturbinene krever i slike tilfeller et tett samarbeid med eierne av petroleumsinnretningene.(25) Prop. 1 S (2017–2018) s. 162–163. Det gjelder enten ved inngåelse av avtale med interessentskapet som har utvinningsrettigheter om kraftleveranse, eller når det er rettighetshaverne selv som ønsker å bygge ut havvinganlegget.
Videre er det hensiktsmessig å plassere anleggene i geografisk nærhet til petroleumsinnretningene som turbinene skal forsyne med strøm.(26) Prop. 1 S (2017–2018) s. 162–163. Forutsetningen om geografisk nærhet skyldes behovet for transformatorer ved avstander på over 100 kilometer for å konvertere kraften mellom vekselstrøm og likestrøm. Selv om dagens teknologi tillater bruk av likestrøm for havvindturbiner, er dette svært kostbart og krever betydelige tekniske tilpasninger.(27) Oljedirektoratet (2020) s. 20. Disse betingelsene skiller seg fra tradisjonelle havvindanlegg, noe som medfører at havenergilovas hovedmodell for tildeling av tillatelser ikke alltid er like egnet for denne typen havvindanlegg. I etterarbeidene til havenergilova blir det uttrykt at særlig åpningskravet ikke er spesielt praktisk for energianlegg som forsyner petroleumsinstallasjoner med elektrisk kraft.(28) Prop. 1 S (2017–2018) s. 162–163.
Det er mulig å benytte havenergilovas hovedmodell for tildeling av konsesjon dersom de praktiske forholdene tillater det, gjennom samarbeid og tilstrekkelig geografisk nærhet til petroleumsinstallasjonene. Dette er tilfellet for det åpnede og utlyste området Sørlige Nordsjø II, som overlapper med aktive utvinningstillatelser.(29) Kgl.res. 12. juni 2020a s. 4 og 5. Den geografiske plasseringen av Sørlige Nordsjø II muliggjør tilkobling til petroleumsinstallasjoner. I prekvalifiseringskriteriene fremhever departementet det uttrykkelig som «positivt» om prosjektkonseptet muliggjør elektrifisering av Ekofiskfeltet.(30) Olje- og energidepartementet (2023a) s. 10. Opprinnelig kom initiativet til å bruke Sørlige Nordsjø II til elektrifisering av petroleumsvirksomheten fra ConocoPhillips,(31) ConocoPhillips (2023). som operatør på vegne av rettighetshavergruppen til Ekofisk-feltet.(32) Operatøren er den som står for den daglige ledelsen av petroleumsvirksomheten på vegne av rettighetshavergruppen, jf. petroleumsloven § 1-6 bokstav k. Det er departementet som velger ut operatøren ved tildeling av tillatelser etter loven.
Det er imidlertid ikke gitt at åpnede områder er egnet for å etablere petroleumshavvind, på samme måte som Sørlige Nordsjø II. Blant de 15 områdene NVE identifiserte for utredning i 2010, var det bare fem som hadde tilstrekkelig nærhet til petroleumsvirksomhet.(33) NVE (2012a) s. 112.
Særbestemmelsene i havenergilovas §§ 1-2 sjette ledd, 2-2 fjerde ledd og 2-3 første ledd andre punktum, innebærer ulike tilpasninger i konsesjonsprosessen. Særbestemmelsene etablerer mer tilpassede tildelingsprosedyrer når formålet med utbyggingen og driften for eksempel er å elektrifisere petroleumsvirksomhet på kontinentalsokkelen. De alternative tildelingsprosedyrene forenkler oppfyllelsen av forutsetningene til samarbeid og geografisk nærhet til petroleumsinstallasjonene. De åpner blant annet opp for å tillate havvindanlegg utenfor områder som er åpnet for havvind, og legger til rette for at petroleumsaktørene selv kan elektrifisere egen petroleumsvirksomhet. Avhandlingens kommende kapitler retter derfor oppmerksomheten mot havenergilovas alternative tildelingsprosedyrer for petroleumshavvind.