2.2 Konsesjonsordningen som et middel for å fremme havenergilovas formål
Vanligvis er utnyttelsen av naturressursene underlagt konsesjonskrav som typisk er begrunnet med at naturressursene tilhører fellesskapet, og utnyttelsen skal derfor skje i tråd med offentlige interesser.(1) Alvik (2020) s 88–89. Det er også et slikt utgangspunkt havenergilova bygger på, hvor retten til å utnytte fornybare energiressurser til havs er forbeholdt staten, jf. havenergilova § 1-3.(2) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 9. Staten har en bruksrett til de fornybare energiressursene, som er i motsetning til eiendomsrett, slik som petroleumsloven § 1-1. Dette er i tråd med avgjørelsen Rt. 2011 s. 780 som handlet om naborettslige spørsmål knyttet til plassering av vindmøller på land. Førstvoterende uttalte at «luft er ikke underlagt eiendomsrett» i avsnitt 60. Alle andre er derfor avhengig av individuell tillatelse fra staten for eierskap, oppføring og drift av havvindturbiner utenfor grunnlinjen, jf. havenergilova §§ 3-5, jf. 3-2 første ledd.
Konsesjonsordninger er styringsredskaper for forvaltningen. De gir ofte forvaltningen kompetanse og frihet til å bestemme om den skal gi tillatelser dersom vilkårene for det ellers er oppfylt, og i tilfelle hvilke vilkår som skal være knyttet til disse. I tillegg har forvaltningen normalt mulighet til å stille tyngende vilkår til konsesjonsvedtakene.(3) Adgangen til å fastsette tyngende vilkår følger enten av loven selv, og der ordlyden er taus følger det av ulovfestet rett, jf. NOU 2019: 5 s. 544–545. Dessuten har forvaltningen normalt omfattende kompetanse til å utfylle regelverket gjennom forskrifter.
Havenergilova bærer, av samme grunner, preg av å være en fullmaktslov.(4) Mauren (2021) s. 622. Mauren (2022) s. 7. Det gir forvaltningen stor fleksibilitet til å tilpasse regelverket i tråd med samfunnsutviklingen,(5) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 9 og 52, og Olje- og energidepartementet (2009) s. 8. og det muliggjør en fleksibel ressursforvaltning.(6) Rekkevidden av forvaltningens kompetanse beror på tolkning av lovbestemmelsen, jf. Rt. 2008 s. 524 avsnitt 37. Den etablerer sentrale prinsipper for reguleringen av fornybar energiproduksjon til havs, og gir forvaltningen omfattende kompetanse til å utfylle og videreutvikle regelverket gjennom forskrifter. Lovens utforming henger også sammen med at det på tidspunktet loven ble utarbeidet, var betydelig usikkerhet knyttet til den fremtidige næringsutviklingen. Tanken var derfor at videreutviklingen av regelverket skulle skje i tråd med kunnskaps- og teknologiutviklingen, næringens utvikling i et internasjonalt perspektiv og ved å involvere både næringen og andre berørte interesser.(7) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 9 og 52, og Olje- og energidepartementet (2009) s. 8. På denne måten fungerer konsesjonsordningen også som et redskap for å samle erfaringer, som gjør det mulig å tilpasse regelverket næringens særegenheter og behov.(8) Se mer om dette i Arnesen (2014) s. 101 og Eckhoff (1983) s. 63. Den samme lovgivningsteknikken ble benyttet for utviklingen av petroleumsregelverket.(9) Opprinnelig lov 21. juni 1963 nr. 12 om utforskning og utnyttelse av undersjøiske naturforekomster innehold kun seks paragrafer, men det regulatoriske regelverket har utviklet seg over tiden. Videre til Lov 22. mars 1985 nr. 11 om petroleumsvirksomhet, og til dagens lov om petroleumsvirksomhet fra 1996.
Konsesjonsordningen er et middel for å sikre at forvaltningen av fellesskapets ressurser fremmer nærmere bestemte offentligrettslige interesser.(10) Alvik (2020) s 88–89, Arnesen (2014) s. 101-103 og Eckhoff (1983) s. 69–70. Dette var tilsvarende for petroleumsloven Konsesjonsordningen etablert med hjemmel i havenergilova er derfor et styringsverktøy for å forvalte fellesskapets fornybare energiressurser i tråd med de lovfestede formålene i havenergilova § 1-1.(11) Om konsesjonsordninger som styringsverktøy for forvaltning av fellesskapets ressurser, se Arnesen (2014) s. 102–103, Mestad (1986) s. 7 og Hammer (2009) s. 27.
Formålene som konsesjonsordningen skal fremme, er todelt. For det første skal konsesjonsordningen legge til rette for «utnytting av fornybare energiressursar til havs i samsvar med samfunnsmessige målsetjingar», jf. havenergilova § 1-1. For det andre at havvindanleggene planlegges, bygges og drives slik at hensynene til «energiforsyning, miljø, tryggleik, næringsverksemd og andre interesser blir tekne vare på», jf. § 1-1.
Når det gjelder det første formålet om at ressursforvaltningen skal være i samsvar med samfunnsmessig målsettinger, følger det av odelstingsproposisjonen at målsettingene fastsettes gjennom «overordna politiske prioriteringar».(12) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 8 og Olje- og energidepartementet (2009) s. 19. Det er imidlertid ikke nærmere definert i verken ordlyden eller forarbeidene hvilke målsettinger som er avgjørende. Det er også uklart hvilken politisk forankring som er avgjørende, men det er ikke naturlig å forstå forarbeidene til å kreve et formelt politisk vedtak av for eksempel Kongen i statsråd.(13) Se motsetningsvis i Mauren (2022) s. 122. Det avgjørende er at det til en viss grad må være konsensus.
Formuleringen overordnede politiske prioriteringer indikerer likevel at det må være politiske prioriteringer på et samfunnsmessig nivå som kommer samfunnet som en helhet til gode. Det er derfor naturlig å forstå «overordna» som en avgrensning mot rent lokalpolitiske målsettinger. Forarbeidene underbygger denne forståelsen. Utgangspunktet er at konsesjoner kun skal tildeles prosjekter med en «positiv samfunnsnytte på sikt», der nytten av prosjektet oppveier ulempene.(14) Prop. 143 L (2021–2022) s. 5-6 og Olje- og energidepartementet (2021a) s. 2–3. Vurderingen av hva som anses som samfunnsmessig rasjonelt eller nyttig, må gjøres konkret i det enkelte tilfellet.
Konsesjonsordningens første formål er derfor avhengig av politiske beslutninger for å fastsette målsettingene som ressursforvaltningen skal være i samsvar med.(15) Motsetningsvis til energiloven § 1-2, akvakulturloven § 1 og petroleumsloven § 1-2 andre ledd, som i større grad legger opp til samfunnsøkonomiske føringer for ressursforvaltningen. Målsettingene trenger ikke nødvendigvis å være knyttet til fornybar energiproduksjon, da blant annet distriktspolitiske hensyn eller hensyn til samisk kultur kan være inkludert.(16) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 60. Virkningen er at formålet «samfunnsmessige målsetjingar» er fleksibelt, men samtidig åpner for at ressursforvaltingens formål kan skifte i tråd med det politiske landskapet. Dette gjør at lovens formål kan skifte og vil utvikle seg over tid.(17) Se også Mauren (2021) s. 618 og Hermansen (2014) s. 35.
Det er vanskelig å klart definere hvilke samfunnsmessige målsettinger som dagens havenergilova skal være i samsvar med. Et naturlig utgangspunkt er likevel Støre-regjerings havvindmålsettinger: å tildele områder tilsvarende 30 GW vindkraft til havs innen 2040, dvs. omtrent 1500 vindturbiner.(18) Regjeringen (2022b). Hurdalsplattformen er en annen relevant målsetting, om å redusere klimagassutslippene fra norsk olje- og gassproduksjon med 50 prosent innen 2030. Et av tiltakene for å realisere dette er ved bruk av petroleumshavvind.(19) Hurdalsplattformen (2021) s. 26. På et overordnet nivå er myndighetene også forpliktet til å redusere nasjonale utslipp etter Parisavtalen og gjennom tilslutningen til EUs klimasamarbeid.(20) De nasjonale klimamålene er lovfestet i lov 16. juni 2017 nr. 60 om klimamål (klimalov) §§ 2–4. I 2022 forpliktet myndighetene seg ytterligere under Parisavtalen: innen 2030 skal nasjonale utslipp reduseres med minimum 55 prosent sammenliknet med utslippsnivået i 1990.(21) Regjeringen (2022a). Dette er målsettinger som det er nærliggende at utnyttelsen av de fornybare energiressursene skal være i tråd med. Andre målsettinger vil likevel også kunne være relevante.
Det andre formålet er at havvinanlegg skal planlegges, bygges og drives slik at hensynene til «energiforsyning, miljø, tryggleik, næringsverksemd og andre interesser blir tekne vare på», jf. havenergilova § 1-1. Ordlyden «tekne vare på» antyder at de nevnte hensynene skal vurderes gjennom hele konsesjonsprosessen, og at de skal bli beskyttet på et minimumsnivå.(22) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 79. Dersom de nevnte hensynene trekker i motsatt retning, gir likevel § 1-1 ingen nærmere føringer for hvordan de ulike interessene skal veies opp mot hverandre.
Formuleringen «andre interesser» indikerer at de overnevnte hensynene ikke er uttømmende, med virkningen at konsesjonsordningen også kan ivareta andre interesser. Dette kan blant annet være hensynet til samiske interesser.(23) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 29. Se også havenergilova § 1-5 om vektlegging av samiske interesser. Imidlertid vil ikke enhver interesse med berøringsflate til fornybar energiproduksjon være relevant, og formålet må avgrense mot interesser med fjern tilknytning.
Det første hensynet i § 1-1 er «energiforsyning», som innebærer å sikre at hele landet får tilstrekkelig med elektrisk kraft og at denne blir distribuert til brukerne.(24) NVE (2010) kapittel 6 om vurdering av prosjektenes innpassing i kraftsystemene. Se også Hermansen (2014) s. 32. Hensynet kan blant annet påvirke hvor havvindanlegget skal plasseres, med tanke på hvor det er mest effektivt å koble til kraftsystemet. Utover dette gir verken ordlyden eller forarbeidene nærmere holdepunkter.
Det andre hensynet er «miljø», som i tråd med dagens miljøforvaltning er et vidt samlebegrep.(25) Blant annet lov 19. juni 2009 nr. 100 om forvaltning av naturens mangfold (naturmangfoldloven) § 1. Dette inkluderer aspekter som «naturvern, biologisk mangfald, klima, kulturminne og kulturmiljø».(26) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 60. I samsvar med at formålet med fornybar energi primært er begrunnet med reduksjon av klimagassutslipp,(27) Havenergilova er en direkte oppfølging av «klimaforliket» som ble inngått av stortingsflertallet i 2008, om å om å etablere en nasjonal strategi for havvind, samt å vurdere havvind som kraftkilde til elektrifisering av petroleumsvirksomhet på norsk sokkel, jf. St.meld. nr. 34 (2006–2007) og Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 5. blir særlig hensynet til klima sentralt.(28) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 60. Konsesjonsordningens formål om å ivareta hensynet til miljø, skal på bakgrunn av dette forstås bredt.
Det neste hensynet er som loven skal ivareta er «næringsverksemd», som innebærer at annen kommersiell aktivitet innenfor det samme område skal bli vurdert i konsesjonsprosessen. Det er naturlig å tolke ordlyden slik at hensynet skal ivareta annen næringsvirksomhet enn vindkraft til havs. Denne forståelsen underbygges av forarbeidene som fremhever skipsfart, tradisjonell samisk næringsvirksomhet og fiskeri som relevant næringsvirksomhet.(29) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 79. Denne oppramsingen kan imidlertid ikke forstås uttømmende.
Det siste hensynet som loven skal ivareta er «tryggleik», som indikerer at virksomheten i henhold til loven må oppfylle sikkerhetskrav og forebygge skade. Utover dette er det ikke klart hva som ligger i hensynet, men formålet vil ha en naturlig tilknytning til relevant helse-, miljø- og sikkerhetsregelverk.
Formålsbestemmelsen i § 1-1 etablerer ingen selvstendige føringer for hvilke samfunnsmessige målsettinger som konsesjonsordningen skal ivareta,(30) Dette ble problematisert av NVE i høringsrunden, jf. Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 60. Se også Hermansen (2014) s. 34. noe som gjør at formålene må fastsettes gjennom overordna politiske prioriteringer.(31) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 8 og Olje- og energidepartementet (2009) s. 19. Virkningen er at lovens formål vil utvikle seg i tråd med samfunnsforholdene og det politiske landskapet. Ressursforvaltningen må imidlertid også ivareta blant annet energiforsyning, trygghet og næringsvirksomhet. Dette innebærer derfor en balansering mellom hensynet til økonomisk utvikling og berørte interesser av kraftproduksjonen. Havenergilova § 1-1 gir samtidig forvaltningen betydelig skjønn ved anvendelse av loven og vektingen av lovens hensyn. Dette reduserer forutsigbarheten noe for hvordan loven vil bli praktisert. Utformingen av formålsbestemmelsen skyldes trolig at det var usikkerhet knyttet til både teknologien og omfanget av den norske havvindsatsingen.