2.1 Regulerer havenergilova petroleumshavvind?
Avgjørende for anvendelsen av havenergilovas konsesjonssystem er at havvindanlegget omfattes av lovens virkeområde. Havenergilovas saklige og geografiske virkeområde er regulert i § 1-2. Problemstillingen i det følgende er om havenergilova i det hele tatt regulerer petroleumshavvindanlegg. Kraftproduksjon som ikke faller inn under lovens virkeområde, kan ikke benytte konsesjonsprosessen som loven etablerer.
Havenergilovas saklige virkeområde omfatter «fornybar energiproduksjon og omforming og overføring av elektrisk energi til havs», jf. havenergilova § 1-2 første ledd. Med «fornybar energiproduksjon» sikter loven til «produksjon av elektrisk energi ved utnytting av fornybare energiressursar, til dømes vind, bølgjer og tidvatn», jf. legaldefinisjonen i havenergilova § 1-4 første ledd. Når det bare er produksjon generert gjennom «fornybare energiressursar» som er omfattet, innebærer dette en avgrensning mot blant annet fossile energikilder som olje og gass – altså ikke-fornybare energikilder, jf. havenergilova § 1-4 første ledd. Loven gir ingen uttømmende liste over hvilke former for fornybar energiproduksjon som er omfattet, jf. ordlyden «til dømes» i havenergilova § 1-4 første ledd.(1) Se også Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 79–80. Loven er også teknologinøytral, så det er uten betydning om vindturbinene er flytende, bunnfaste eller av en annen type i fremtiden. Ellers gjelder loven bare for kraftproduksjon som foregår «til havs»; kraftproduksjon på land faller utenfor, jf. havenergilova § 1-2 første ledd.
Produksjon av vindkraft til havs er uttrykkelig omfattet av lovens saklige virkeområde i havenergilova § 1-4 første ledd, jf. § 1-2 første ledd. Verken lovens ordlyd eller forarbeidene gir holdepunkter for å begrense lovens anvendelse ut ifra formålet med energiproduksjonen. Lovmotivene er dessuten tydelige på at kraftproduksjonen kan ha forskjellige formål, slik som eksport til utlandet, kraftforsyning til sentralnettet på land, petroleumsvirksomhet, skipsfart og liknende.(2) Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 5, 45, 79-80 og 84. Se også Meld. St. 36 (2020–2021) s. 89 og NVE (2012a) s. 40. Lovens saklige virkeområde regulerer dermed all form for fornybar energiproduksjon, uansett hvilken type fornybar energi anlegget benytter, hvilken teknologitype som anvendes og formålet med kraftproduksjonen. Lovens saklige virkeområde omfatter følgelig havvindturbiner som leverer kraft til olje- og gassinstallasjoner.(3) Lovens saklige virkeområde inkluderer også «overføring av elektrisk energi», jf. havenergilova § 1-2 første ledd. Dette omfatter transport av kraft gjennom nettanlegg som kabler, transformatoranlegg og andre elektriske anlegg, jf. havenergilova § 1-4 tredje ledd og Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 79. Ifølge forarbeidene skiller ikke det saklige virkeområde for omforming og overføring mellom fornybar og ikke-fornybar kraftproduksjon, jf. Ot.prp. nr. 107 (2008–2009) s. 62. Det er naturlig at dette henger sammen med muligheten for å benytte samme nettanlegg. Eventuell dobbeltregulering må derfor håndteres ved hjelp av avgrensningshjemmelen i havenergilova § 1-2 sjette ledd, jf. se kapittel 5. I avhandlingen er imidlertid oppmerksomheten rettet mot rettslige problemstillinger knyttet til produksjonsanlegg i forbindelse med petroleumshavvind.
Havenergilovas geografiske virkeområde omfatter «norsk sjøterritorium utanfor grunnlinjene og på kontinentalsokkelen», jf. havenergilova § 1-2 andre ledd.(4) Havenergilovforskrifta har tilsvarende virkeområde som havenergilova, jf. havenergilovforskrifta § 1 første ledd. Forskrift 15. september 2016 nr. 1066 om merking av og etablering av sikkerhetssoner tilknyttet innretning for fornybar energiproduksjon (forskrift om merking av innretning for fornybar energiproduksjon) har imidlertid et videre geografisk virkeområde, som omfatter også «indre farvann» og den «Norges økonomiske sone», jf. forskriftens § 1 første ledd. Norsk sjøterritorium strekker seg til og med 12 nautiske mil fra grunnlinjen, jf. havrettskonvensjonen artikkel 3 og territorialfarvannsloven § 2 første ledd, første punktum. I dette området har norske myndigheter suverenitet.(5) Havrettskonvensjonen artikkel 2 og artikkel 3. Innenfor grunnlinjen gjelder i utgangspunktet energiloven, og ikke havenergilova.(6) Kongen i statsråd har adgang både gjennom forskrift og i det enkelte tilfelle, til å utvide lovens geografiske virkeområde til å omfatte også det «indre farvann», som gjelder sjøområdene innenfor grunnlinjen, jf. havenergilova § 1-2 syvende ledd. Denne adgangen er benyttet for deler av loven, blant annet § 2-2 om åpning av areal, reglene om sikkerhet i kapittel 5, nedlegging og erstatning til fiskere i kapittel 9, jf. havenergilovforskrifta § 1 andre ledd. Dette innebærer at disse reglene også anvendelse innenfor grunnlinjen.
Når loven i tillegg gjelder på «kontinentalsokkelen», får loven anvendelse så langt ut som der havbunnen er en naturlig forlengelse av landterritoriet, og uansett minimum 200 nautiske mil fra grunnlinjen, jf. havrettskonvensjonen artikkel 76 nr. 1 og lov 18. juni 2021 nr. 89 om Norges kontinentalsokkel § 1.(7) Kontinentalsokkelkommisjonen ga i 2006 medhold i dokumentasjonen fra den norske stat at kontinentalsokkelen strekker seg omtrent 235000 kvadratkilometer utenfor grensen for 200 nautiske mil, jf. Regjeringen (2014). På kontinentalsokkelen i området utenfor 12 nautiske mil fra grunnlinjen har ikke norske myndigheter suverenitet, men eksklusive rettigheter til blant annet å undersøke og utnytte mineralske og ikke-levende naturforekomster på havbunnen og undergrunnen, jf. havrettskonvensjonen artikkel 77 og 80.
Ettersom staten kun har rett til å utnytte ressursene på havbunnen og undergrunnen på kontinentalsokkelen utenfor 12 nautiske mil, kan det reises spørsmål om forvaltningen har anledning til å tildele havvindkonsesjoner innenfor den økonomiske sonen. Dette er fordi det er rettighetene fra den økonomiske sonen som gir kyststaten rett til å undersøke og utnytte vindressursene til produksjon av elektrisk energi som er bakgrunnen for dette.(8) Havrettskonvensjonen artikkel 56. nr. 1 bokstav a. 57 og 77 og lov om Norges økonomiske sone § 7. Innenfor den økonomiske sonen har staten ikke suverenitet, men eksklusive rettigheter til å undersøke og utnytte naturressursene over havbunnen, og annen økonomisk virksomhet slik som «energiproduksjon fra vann, strømmer og vind», jf. havrettskonvensjonen artikkel 56 og 57.
Norge har etablert en økonomisk sone gjennom lov 17. desember 1976 nr. 91 om Norges økonomiske sone § 1. Kongen i statsråd kan riktignok bestemme at lovens bestemmelser også skal gjelde innenfor den økonomiske sonen, jf. havenergilova § 1-2 fjerde ledd. Per 1. mai 2023 er denne adgangen imidlertid ikke benyttet. Utgangspunktet er derfor at havenergilova ikke gjelder for den økonomiske sonen.
På grunn av at den økonomiske sonen overlapper med kontinentalsokkelen, vil dagens vindturbiner som krever forankring i havbunnen sannsynligvis omfattes av havenergilovas virkeområde.(9) Se også NVE (2012b) s. 6. Dette skyldes at kyststaten har tilsvarende rett til å etablere, tillate og regulere installasjoner på kontinentalsokkelen som innenfor den økonomiske sonen. Dette inkluderer blant annet rett til å utnytte vindressursene på havoverflaten, jf. havrettskonvensjonen artikkel 80, jf. artikkel 60. Selv om problemstillingen per dags dato i liten grad har blitt problematisert, kan dette endres dersom fremtidig teknologi muliggjør flytende vindturbiner uten forankring til havbunnen.
Havvindturbiner som har til hensikt å elektrifisere petroleumsvirksomhet faller etter dette også innenfor havenergilovas geografiske virkeområde. Konsesjonsordningen som loven etablerer får følgelig anvendelse på petroleumshavvind.