4.5 Implementering av CII-reglene i eksisterende tidscertepartier
Ved inngåelsen av tidscertepartier er avtalepartene i all hovedsak underlagt avtalefrihet. Regelverket på skipsfartens område, og i hvert fall når det kommer til tidscertepartier, bærer preg av at aktørene i så stor grad er profesjonelle at lovgiver ikke har sett noe behov for å gripe inn eller i noen særlig grad beskytte noen av partene. Med de nye reglene om karbonintensitet vil partene tvinges til å tenke annerledes når de skal forhandle om hvordan rettighetene og pliktene skal allokeres ved inngåelsen av tidscertepartier. Rasjonelle redere vil heretter måtte insistere på at de enten får en viss kontroll med skipetes karbonintensitet, og dermed også den kommersielle bruken, eller at de er sikret kompensasjon fra befrakteren dersom skipet ikke opereres i henhold til avtalt CII. Dersom den potensielle kontraktsmotparten ikke går med på dette, vil det sannsynligvis ikke bli inngått tidscertepartier mellom disse partene. Et lite forbehold må likevel tas, da markedet i stor grad vil bestemme hvilke vilkår rederne får gjennomslag for. For tidscertepartier som allerede er inngått uten at rederen har sikret seg denne kontrollen eller annen kompensasjon dersom kravene om karbonintensitet ikke overholdes, stiller saken seg derimot annerledes.
Ved implementeringen av CII i eksisterende tidscertepartier og de tilhørende forhandlingene mellom reder og befrakter er det grunn til å tro at spesielt to problemstillinger vil aktualisere seg. Den første av disse problemstillingene knytter seg til de tilfellene hvor befrakter ikke vil gå med på en endring av tidscertepartiet og reder har et behov for å finne ut hvordan de på best mulig måte skal forholde seg til dette – fortrinnsvis gjennom revisjon av avtalen eller ved å komme seg ut av den. Den andre tenkte problemstillingen får vi der befrakter er villig til å gå i forhandlinger med reder i et forsøk på å bli enige om en revidering av tidscertepartiet.
4.5.1 Avtalerevisjon
Etter norsk rett er utgangspunktet klart nok at avtaler skal holdes, og at en avtale ikke ensidig kan endres. Fra dette utgangspunktet finnes det flere unntak, blant annet reglene om avtalerevisjon og tilsidesettelse av avtaler etter avtaleloven § 36 samt læren om bristende forutsetninger og force majeure. I kontraktsforholdene vi finner i shippingbransjen må det likevel legges til grunn at terskelen for at disse bestemmelsene kommer til anvendelse er svært høy, slik at problemstillingen vanskelig kan tenkes å være spesielt praktisk. Det er ofte snakk om store og profesjonelle aktører med et svært bevisst forhold til risiko og risikoallokering, og utenom dette kommer også vilkåret under læren om bristende forutsetninger og force majeure om at den aktuelle begivenheten ikke kan ha vært synlig ved inngåelsen av avtalen.(1) Se blant annet RT-2000-806 og RT-1999-922. Dersom rederen skal påberope lemping etter et av disse to grunnlagene vil altså et av inngangsvilkårene være at certepartiet ble inngått før man ble kjent med CII-kravene – eventuelt før man visste omfanget av disse. Når vi vet at CII-regelverket baserer seg på IMO sin strategi fra 2018, de første retningslinjene ble publisert i 2020, de samme retningslinjene ble vedtatt i 2021 og at regelverket trådte i kraft fra 1. januar 2023, så vil skjæringspunktet for når rederen må ha blitt kjent med disse kravene ligge et sted mellom disse tidspunktene.
Selv om disse grunnlagene også ofte blir påberopt i kommersielle tvister, hører det med til sjeldenhetene at avtaler blir revidert eller tilsidesatt i forhold mellom profesjonelle parter.(2) Se for eksempel RT-2000-806. Problemstillingen skissert under punkt 4.3.2.1 synes etter dette å være en mer praktisk tilnærming til spørsmålet, hvor avtalen istedenfor å tilsidesettes eller revideres blir utfylt ved hjelp av prinsipper for avtaletolkning.
4.5.2 Tidsbefrakterens råderett etter sjøloven
Etter sjøloven § 378 om tidsbefrakterens råderett skal tidsbortfrakteren (rederen) utføre de reiser som tidsbefrakteren i samsvar med befraktningsavtalen krever. Fra denne plikten er det gjort unntak i bestemmelsens andre ledd som sier at tidsbortfrakteren likevel ikke plikter å utføre en reise som utsetter "skipet, personer om bord eller lasten for fare som følger av krig, krigsliknende forhold, is eller annen fare eller vesentlig ulempe som tidsbortfrakteren ikke med rimelighet kunne regne med på avtaletiden". Mens bestemmelsen i litteraturen først og fremst er behandlet i relasjon til fareelementet knyttet opp mot destinasjon eller reisevei for skipet, så legger ordlyden opp til at også andre tilfeller kan være omfattet av bestemmelsen.(3) Falkanger (2017) s. 515. Ordlydsteknisk kan bestemmelsen leses som at tidsbortfrakteren ikke plikter å utføre en reise som utsetter skipet for vesentlig ulempe som tidsbortfrakteren ikke med rimelighet kunne regne med på avtaletidspunktet.
Vurderingstemaet er etter dette i stor grad overlappende med poengene som nevnt i punkt 4.3.2.1. Vilkåret om at tidsbortfrakteren "ikke med rimelighet" kunne regnet med ulempen på avtaletidspunktet vil først og fremst være relevant for tidscertepartier inngått før reglene om CII kom. Til vurderingstemaet om hva som er å anse som "vesentlig ulempe", så må dette holdes opp mot hva de faktiske konsekvensene av at rederen ikke klarer å oppnå påkrevd karbonintensitet. Per nå er det uklart hvilke konsekvenser mislighold rent faktisk vil få. Dersom konsekvensene vil være at det må utarbeides en plan for å få ned karbonintensiteten eller at rederen vil måtte betale klimakvoter for differansen mellom påkrevd og faktisk utslipp, så vil dette i mindre grad tale for at ulempen er "vesentlig" enn dersom konsekvensen er at rederen ikke får benyttet skipet sitt for en periode fremover.
Som under forrige punkt om avtalerevisjon må hver enkelt sak vurderes konkret, og i mangel av rettspraksis knyttet til denne bestemmelsen er det videre uklart hvilken rekkevidde den har. Ikke minst er det uklart om bestemmelsen i det hele tatt kan brukes som et argument fra reders side hvis befrakter beordrer en hastighet som vil være problematisk i forhold til rederens CII-rangering. Fra rederens perspektiv kan det uansett være verdt å merke seg at sjøloven har flere aktuelle grunnlag enn kravet om "tilbørlig hurtighet" å spille på ved fastsettelsen av deres forpliktelser dersom befraktningsavtalen skal utfylles ved hjelp av bakgrunnslovgivningen.(4) Utgangspunktet er fortsatt at sjølovens regler om tidsbefraktning er deklaratoriske, og at bestemmelsen derfor først og fremst er relevant for å utfylle avtalen der annet ikke følger av avtalen, etablert praksis mellom partene eller av handelsbruk eller annen sedvane som må anses som bindende mellom partene.
4.5.3 Befrakterens forhandlingsposisjon og behovet for balanserte løsninger
Mens partene står fritt til å reforhandle vilkårene i et tidscerteparti som allerede er inngått, vil både de kommersielle og juridiske realitetene være vidt forskjellig fra det som er tilfellet ved inngåelsen av et nytt certeparti. BIMCO sin CII-klausul er et godt utgangspunkt for et tenkt scenario dersom rederen ønsker å reforhandle et tidscerteparti som ikke har allokert risikoene knyttet til implementeringen av IMO sitt nye regelverk. Dersom rederen foreslår at partene skal implementere bestemmelser i certepartier for å hensynta dette regelverket, så er det første spørsmålet befrakterne burde stille seg hvorfor de skal gå med på en endring av kontrakten som vil begrense deres råderett over skipet og samtidig pålegge dem ansvar dersom de ikke opererer skipet i henhold til avtalt CII. Dersom befrakter godtar å innta BIMCO sin CII-klausul uendret, så vil det altså medføre at vedkommende påtar seg et mer omfattende ansvar uten å bli kompensert for dette. På denne bakgrunnen må det antas at befraktere vil være motvillige til å inkorporere klausulen – om ikke i det hele tatt, så i hvert fall uten endringer.(5) Austin (2022). Momentene nevnt i forrige kapittel om hva partene burde tenke på ved allokering av denne risikoen vil også gjøre seg gjeldende i forhandlingene om endringer av eksisterende certepartier. En betydelig forskjell er likevel at befrakter vil ha en betraktelig sterkere forhandlingsposisjon i disse tilfellene – simpelthen fordi de ikke kan tvinges til å godta endringer.
Det kan være flere faktorer som gjør at befraktere likevel vil vurdere å gå inn i forhandlinger om endringer av certepartiene. Dette kan være et ønske om å fremstå som en klimavennlig aktør, ESG-rapportering, incentivordninger fra bankene som gjør at det lønner seg å inngå miljøvennlige løsninger eller et ønske om å opprettholde en god relasjon med reder fremover. Det kan også tenkes at befrakter frykter konsekvenser lengre ned i kontraktskjeden: at de etter en tid ikke lenger kan benytte skipet på en slik måte at de kan oppfylle sine kontraktuelle forpliktelser overfor en annen kontraktspart. Et eksempel på dette er dersom en lasteier krever at varene fraktes med et skip som opereres klimavennlig.(6) Johansen (2021).(7) Se for eksempel Poseidon Principles og Sea Cargo Charter.
4.5.4 Ratereduksjon
En mulig løsning på utfordringen med å få befrakter til å godta restriksjonene som de vil bli underlagt dersom de inngår en avtale med reder om at skipet skal opereres i henhold til reglene om karbonintensitet, er ved å redusere raten de må betale for å disponere skipet. Befrakterens interesse i at skipet skal holde høyere marsjfart har flere sider, men en av de viktigste er at befrakteren vil rekke flere reiser og dermed klare å frakte mer gods dersom skipet holder en høyere fart enn dersom farten må reduseres. Som nevnt flere steder over vil det motsetningsvis ofte være i befrakters interesse at de kan instruere rederen om også å senke farten – typisk for å brenne mindre bunkers og for å nå frem til havn på et passende tidspunkt. Selv om disse to interessene tilsynelatende trekker i hver sin retning, så er hovedpoenget at befrakter ønsker så mye fleksibilitet som mulig slik at de står fritt til å planlegge den kommersielle driften på en optimal måte basert på de underliggende fraktavtalene de inngår eller basert på mengde gods de frakter på egne vegne.
Dersom befrakteren skal gi slipp på denne fleksibiliteten for at rederen skal kunne oppfylle kravene til karbonintensitet, så er det nærliggende å tenke at den mest kommersielt akseptable løsningen på dette fra befrakterens side er at rederen kompenserer for fleksibiliteten de mister.
Tidscertepartier som allerede er inngått vil med stor sannsynlighet ha bestemmelser om ratereduksjoner dersom skipet ikke lever opp til beskrivelsen i certepartiet. Et eksempel på dette finner vi i NYPE, som gir befrakteren krav på å få dekket sine kostnader dersom skipets fart reduseres og/eller bunkersforbruket øker sett opp mot de garanterte nivåene.(8) NYPE (2015) klausul 12 d). Dersom befrakteren taper tid på at skipet seiler saktere enn den farten rederen har garantert, så skal den tapte tiden holdes opp mot bunkerskostnadene som befrakteren har spart og vice versa. Ved forhandlinger om ratereduksjoner burde partene ta utgangspunkt i eventuelle reguleringer som allerede er inntatt i certepartiet, for deretter å se om disse mekanismene på en tilstrekkelig måte kompenserer befrakteren for forpliktelsene som vedkommende påtar seg i retur. Utover dette må rederen også sørge for at det fremgår av certepartiet at partene har en felles forståelse om at rederen gis rett til å nedsette farten mot at ratene blir redusert. På denne måten unngår partene å komme i en situasjon hvor befrakter først krever reduksjon i ratene og deretter hevder at dette utgjør et så vesentlig mislighold av kontrakten at dette gir hevingsrett.