4.3 Fart
Alle tidscertepartier har inntatt bestemmelser om fart. Dette kan for eksempel være bestemmelser knyttet til hvilken fart skipet skal klare å oppnå under gitte værforhold, bunkersforbruk ved en gitt fart, garantier knyttet til den enkelte reise eller gjennomsnittsfart gjennom certepartiets varighet. Disse klausulene uttrykkes på forskjellige måter i de forskjellige kontraktsformularene, men kan deles inn i tre forskjellige kategorier.
Den første av disse kategoriene er de klausulene som regulerer hvilken fart skipet skal klare å holde ved levering og gjennom certepartiperioden. Disse inngår gjerne som en del av skipets tekniske beskrivelse, slik som i BALTIME(1) BALTIME (1939) har formuleringen "Speed capability in knots (abt.) on a consumption in tons (abt.) of" inntatt i boks nr 12. og NYPE(2) NYPE (2015) klausul 12 a) sier at "Upon delivery and throughout the duration of this Charter Party the Vessel shall be capable of speed and daily consumption rates as stated in Appendix A in good weather on all sea passages with wind up to and including Force four (4) as per the Beaufort Scale and sea state up to and including Sea State three (3) as per the Douglas Sea Scale (unless otherwise specified in Appendix A)". hvor rederen skal fylle ut hvor mange knop skipet skal kunne holde med et gitt bunkersforbruk. I enkelte certepartier, særlig innenfor tankfart, er denne forpliktelsen uttrykt ikke bare gjennom en beskrivelse av hvilken fart skipet skal kunne holde, men som en garanti om at skipet også skal holde en gitt gjennomsnittsfart gjennom certepartiets varighet.(3) Se SHELLTIME 4 (2003) klausul 24. a) hvor eier garanterer at farten og forbruket av bunkers skal være x antall knop over x antall tonn bunkers per dag.
Den andre kategorien er de bestemmelsene man kan omtale som "hurtighetsforpliktelsen", altså plikten til å utføre transporten med tilbørlig hurtighet (due despatch). Begrepet knytter seg til rederens forpliktelse til å utføre reisen med tilbørlig hurtighet, og finnes også i sjøloven. I kommentarene til begrepet tilbørlig hurtighet i forarbeidene til sjøloven pekes det på at det vil foreligge en forsinkelse dersom transporttiden går ut over hva som vil være "rimelig tid for transporten", hensett til transportopplegget og markedsføringen av dette.(4) NOU 1993: 36 side 28.
Den tredje kategorien knytter seg til befrakterens rett til å instruere rederen om at hastigheten skal reduseres, og omtales gjerne som "slow steaming". Selv om en eventuell rett til å instruere rederen om dette må følge av det enkelte certepartiet, ser man at slike klausuler blir mer og mer vanlige. Tradisjonelt sett har dette hatt en side til at lavere fart gjerne knyttes opp mot lavere bunkersforbruk, og at partene ved å redusere hastigheten slipper å ligge og vente på plass i lastehavn hvor skipet ellers ville ligget og brent bunkers. Etter implementeringen av CII får partene et ytterligere incentiv til å benytte slike klausuler fordi et lavere bunkersforbruk kombinert med at skipet seiler ikke bare vil gi lavere bunkerskostnader, men også vil kunne gi bedre utslag på CII-rangeringen.
4.3.1 Fartsbeskrivelsen for skip
Når rederne etter CII-regelverket sitt inntog nå må kunne sikre seg mot at skipene deres ikke oppnår en dårligere rangering enn "C", vil vi se at det også oppstår et behov for å endre på eller utfylle de eksisterende bestemmelsene knyttet til fart. Spørsmålet i det følgende blir hvordan rederne og befrakterne på best mulig måte kan tilpasse disse standardbestemmelsene slik at de passer inn i det nye CII-regimet.
NYPE og BALTIME er to av de mest brukte tidscertepartiene for skipsfart knyttet til tørrbulk. Felles for de to kontraktsformularene er at rederen stiller en garanti for hvilken fart og til hvilket forbruk skipet er i stand til å holde denne farten gjennom certepartiets varighet.(5) Se NYPE (2015) klausul 12 a) og BALTIME (1939) pkt. 12. Når redere og befraktere skal se hen til hvilke bestemmelser som må revideres for å sørge for at reglene om karbonintensitet overholdes vil denne typen beskrivelser isolert sett neppe by på problemer. Grunnen til dette er at formuleringen knytter seg opp mot hva skipet teknisk sett er i stand til å gjøre, ikke hvilken hastighet rederen plikter å seile gjennom certepartiets varighet.
Dette forandrer seg når man er over på tankfartens område, hvor beskrivelser knyttet til skipets fart gjerne uttrykkes i hvilken gjennomsnittsfart skipet skal holde. I SHELLTIME 4 må rederen i henhold til klausul 24 garantere at farten og forbruket til skipet skal være på x antall knop over y antall tonn med bunkers. Tilsvarende formuleringer finner vi også i andre tidscertepartier på tankfartens område.(6) Se blant annet INTERTANKTIME80 (1980) linje 27. Forskjellen mellom certepartiene benyttet i tørrbulk og i tankfart er her av stor betydning da redere som skal inngå avtaler på certepartier som NYPE og BALTIME ikke nødvendigvis vil trenge å gjøre forandringer i denne klausulen for å overholde kravene om karbonintensitet, mens denne saken stiller seg annerledes for tidscertepartier sluttet på SHELLTIME 4 eller andre certepartier med tilsvarende formuleringer.
En tenkt løsning på utfordringen er å endre formuleringen slik at den samsvarer med formuleringen som benyttes i de nevnte certepartiene for tørrlast. En annen løsning er at rederen lager kalkyler på for hvilken hastighet de kan seile på et gitt kvantum med bunkers forutsatt at skipet bærer et visst antall tonn med last. Certepartiene legger fra før av opp til at disse tre variablene holdes opp mot hverandre, men det er grunn til å tro at kalkylene rederne brukte før det ble stilt krav til karbonintensiteten må justeres, all den tid CII-reguleringene tar mål på å redusere fremtidig forbruk målt opp mot tidligere utslipp. Uansett hvilken løsning partene her velger vil det være viktig for rederen å ikke stille garantier overfor befrakteren som gjør at de selv ikke klarer å overholde utslippskravene til IMO.
Et interessant tilfelle oppstår dersom partene velger å inkorporere BIMCO sin CII-klausul, men ellers lar tidscertepartiet stå uten å gjøre endringer. Etter CII-klausulen skal garantier om fart og forbruk fortsette å gjelde for certepartiet, og ved brudd på slike garantier skal befrakter kunne forfølge sitt krav mot eier.(7) BIMCO CII-clause (2022) c) 2) ii). Det følger videre av samme bestemmelse at et brudd på denne bestemmelsen likevel ikke kan påberopes av befrakter for å unngå befrakters forpliktelser – slik som det vil være i et tenkt tilfelle hvor befrakteren ikke overholder sin plikt til å sørge for at skipet får en CII-rangering på C eller bedre. Vi ser etter dette altså at inkorporeringen av BIMCO sin CII-klausul kan få ett av tre utfall.
Det første utfallet får vi dersom ingen av partene innretter seg tilstrekkelig. Skipet oppnår en dårligere CII-rangering enn den påkrevde og siden befrakteren er ansvarlig for å oppnå avtalt CII i henhold til klausulen, så vil de risikere at rederen retter et misligholdskrav i deres retning. Før man kommer dit må det likevel foretas en vurdering av om rederen har oppfylt sine plikter i henhold til klausulen. Dette innebærer blant annet å varsle befrakter om at de står i fare for å overstige avtalt CII og å forsøke å samarbeide om en ny skriftlig plan.
Et annet utfall vil vi kunne få dersom rederen – med hjemmel i CII-klausulen, men uten samtykke fra befrakteren – setter ned farten slik at skipet opererer i henhold til avtalt CII. Skipet vil da holde en lavere fart enn det som følger av en eventuell garanti i certepartiet. I disse tilfellene vil rederen risikere å måtte svare erstatning til befrakter på grunn av brudd på garantien de stilte knyttet til hvilken fart skipet skulle holde. Her må det likevel foretas en grundigere vurdering av om befrakteren har brutt sine plikter etter CII-klausulen: for eksempel plikten til å samarbeide med rederen og sende inn revidert plan med forslag om hvordan karbonintensiteten skal senkes. Rederens krav på erstatning fra befrakter etter klausulen beror i tillegg på en forutsetning om at rederen har lidd et tap på grunn av dette bruddet. Løsningen på det tenkte scenarioet er på ingen måte åpenbar, men gode grunner taler for at befrakteren ikke skal kunne misligholde seg til kompensasjon fra rederen.
Det tredje tilfellet oppstår der befrakteren innretter seg og sørger for at skipet opereres i tråd med avtalt CII. Rederen vil da i utgangspunktet være i brudd med sine forpliktelser fra det underliggende certepartiet ved at den garanterte farten ikke er overholdt, men hvis instruksen om å seile saktere kommer fra befrakteren, så vil det kunne oppstå spørsmål om bruddet på denne garantien skyldes forhold på rederens side eller ikke. Hvis bruddet på garantien skyldes forhold på befrakteren sin side ved at befrakter har instruert rederen om å seile saktere, er det vanskelig å se for seg at rederen skal måtte svare erstatning til befrakteren.
4.3.2 Due despatch – hurtighetsforpliktelsen
De aller fleste tidscertepartier inneholder bestemmelser om at reisene skal utføres med "due despatch", "utmost despatch" eller andre liknende formuleringer. Uttrykkets norske ekvivalent er "tilbørlig hurtighet" og finnes flere steder i sjøloven.(8) Se blant annet sjøloven §§ 134 og 339. Denne hurtighetsforpliktelsen er svært sentral når det kommer til overholdelsen av reglene om karbonintensitet, da det tradisjonelle utgangspunktet i tidscertepartier har vært at befrakteren kan ta utgangspunkt i at skipet skal kunne holde den farten som rederen har oppgitt, men at det utover dette er rederen som har ansvaret for den nautiske driften av skipet – herunder hvilken rute skipet skal ta og hvilken fart skipet skal holde under gitte værforhold. Rederens hurtighetsforpliktelse kommer inn ved at deres nautiske kontroll og råderett må holdes opp mot kravet til at reisen utføres med tilbørlig hurtighet. Dersom rederen ikke utfører reisen med tilbørlig hurtighet vil dette kunne utgjøre et brudd på avtalen.
Det interessante sett opp mot kravene om karbonintensitet er hvorvidt rederens hurtighetsforpliktelse innebærer et krav om å holde en gitt fart – da typisk sett opp mot fartsspesifikasjonene fra certepartiet – eller om rederen med grunnlag i kravet om tilbørlig hurtighet kan senke skipets fart for å unngå en for høy CII-rangering uten å være i brudd med certepartiets bestemmelser.
Dersom førstnevnte er tilfelle, så vil "due despatch"-forpliktelsen i certepartiet først og fremst ha betydning for de tilfellene der reisen tar lengre tid enn forventet og man derfor må vurdere om grunnen til dette har gjøre med forhold rederen kunne gjort noe med, eller om skipet – til tross for en eventuell forsinkelse – likevel gikk med tilbørlig hurtighet. Dette har heller ingenting med reglene om karbonintensitet å gjøre. Dersom sistnevnte er tilfelle, så vil dette kunne gjøre at rederen med hjemmel i certepartiet kan sette ned farten for å oppnå påkrevd karbonintensitet selv om denne farten skulle vært lavere enn det rederen ellers ville vært forpliktet til å holde.
Et tenkt scenario oppstår der hvor reder og befrakter har inngått et tidscerteparti før de kunne være kjent med CII-reglene til IMO – for eksempel at de inngikk et 10-årig tidscerteparti i 2015. Dette tidscertepartiet sier at skipet skal kunne holde en snittfart gjennom certepartiets varighet på 24 knop under gitte værforhold og at forbruket ikke skal overstige 250 tonn med bunkers per dag. Utover dette skal reisene utføres med tilbørlig hurtighet. Etter at IMO sine regler kom har rederen regnet seg frem til at skipet maksimalt kan holde en marsjfart på 20 knop gjennom året med et forbruk på 200 tonn per dag for å oppnå tilstrekkelig god CII-rangering (C). Rederen informerer befrakter om at marsjfarten til skipet må settes ned, mens befrakteren kontrer med at dette er et brudd på avtalen.
Spørsmålet i det tenkte scenarioet over blir hvordan tidscertepartiets bestemmelser om å utføre reisene med "tilbørlig hurtighet" skal forstås – og i forlengelsen av dette hvorvidt de nye offentligrettslige kravene fra IMO får betydning for hvilket innhold vi legger i dette begrepet. På et mer overordnet nivå blir altså spørsmålet om rederen med grunnlag i kravet om tilbørlig hurtighet kan senke skipets fart for å unngå en for høy CII-rangering uten å være i brudd med certepartiets bestemmelser.
4.3.2.1 Begrepet "tilbørlig hurtighet" og betydningen av offentligrettslige regler ved tolkningen av dette
Det mest nærliggende når partene skal regulere risikoen vil være å knytte begrepet opp mot tilfeller som rent fysisk vanskeliggjør en raskere reise eller at rederen kan klandres for å ha valgt en annen rute enn den som blir seilt, og ikke opp mot eksterne parametere slik som bærekraft og reduserte utslipp. Slik standardformularene man benytter til tidscertepartier er satt sammen synes det mer naturlig å regulere kravene til karbonintensitet ved hjelp av bestemmelser om garantert fart, forbruk og klausuler som gir befrakteren rett til å instruere rederne om å senke farten enn ved å regulere spørsmålet basert på tolkningen av en rettslig standard.
Med dette sagt er det to forskjellige spørsmål hvordan partene bør allokere risiko gjennom kontrakt for å sikre seg mot uklarheter på den ene siden og hvilket innhold en domstol vil kunne legge i begrepet "tilbørlig hurtighet" på den andre siden.
Utgangspunktet for avtaletolkning i snever forstand tas i en objektiv fortolkning av avtalens ordlyd.(9) Se blant annet RT-2003-1132 premiss 34, jf. RT-2002-1155 og RT-2000-806. Dette utgangspunktet kan modifiseres dersom det kan påvises at begge partene hadde en annen omforent forståelse enn den som følger av ordlyden på avtaletidspunktet, og utover dette synes det etter norsk rett også å være adgang til å hensynta behovet for å oppnå et rimelig resultat.(10) Selvig (1986) s. 2. Dette er nok annerledes etter engelsk rett – se pkt. 7 på side 10 i samme artikkel. Med avtaletolkning i vid forstand tas det også hensyn til bakgrunnsretten – herunder både deklaratorisk og preseptorisk lovgivning som er med på å bestemme hvilke rettsvirkninger en avtale totalt sett fører med seg.(11) Andenæs (1997) s. 138, Hov (2002) s. 24 og Høgberg (2006) s. 173 .
Forarbeidene til sjøloven nevner at det stilles stadig strengere krav til regularitet og hurtighet ved utførelse av transportene, og at lovens krav om tilbørlig hurtighet derfor må bestemmes i lys av dette.(12) NOU: 1993: 36 s. 28. Begrepet kan etter dette ses på som en rettslig standard – altså må begrepet holdes opp mot bestemt praksis, utbredte holdninger eller andre forhold som skifter med tiden.(13) Boe (2010) s. 278. En naturlig tolkning av begrepet tilbørlig hurtighet er at det må ses hen til hva partene med rimelighet kan forvente av fremferd – altså hva som er "tilbørlig" i det enkelte tilfelle. Dersom det er vanskelige værforhold vil det være rimelig å forvente at reisen tar lengre tid, mens dersom det er optimale seilingsforhold må tilbørlig hurtighet holdes opp mot hva befrakteren kan forvente, slik som den alminnelige marsjfarten til skipet slik den er oppgitt i certepartiet. Dersom det er større avvik mellom marsjfarten som er oppgitt i certepartiet og faktisk fart holdt gjennom reisen i disse tilfellene, må det være en presumsjon for at reisen ikke er utført med tilbørlig hurtighet – gitt at det ikke foreligger andre unnskyldende omstendigheter på rederens side.
Samtidig er uttalelsene i forarbeidene interessante ved at det pekes på at det stilles stadig strengere krav til regularitet og hurtighet ved utførelse av transportene. Dette utsagnet tilsier at dersom holdningen beveger seg over fra at det stilles stadig strengere krav til hurtighet og over til at det blir en større aksept for at befraktning til sjøs tar lengre tid fordi dette er en mer bærekraftig måte å frakte gods på, så må begrepet gis en annen fortolkning dersom denne oppfatningen blir gjengs i bransjen.
Når innholdet i begrepet skal fortolkes dynamisk, så er det heller ikke unaturlig om man ser et gradvis skifte i retning av at bærekraftshensyn kan vektlegges. Dette vil være i tråd med at den internasjonale skipsfarten innretter seg etter reglene om karbonintensitet og den nye standarden utvikles mer i retning av aksept for lavere fart begrunnet i disse hensynene. I den forbindelse er også et annet sett med forarbeider interessante: forarbeidene til den forsøkte gjennomføringen av Rotterdamreglene. I forslaget til ny § 261 i sjøloven skal det "legges til grunn at transporten skal planlegges og gjennomføres med tilbørlig hensyn til miljøet". De originale Rotterdamreglene inkluderer ingen slike miljøbestemmelser, men her har den norske komiteen likevel valgt å supplere reglene med miljøbestemmelser på to områder: planlegging av transport og bestemmelse om fartsreduksjon av hensyn til miljøet.(14) NOU 2012: 10 s. 44. I kommentarene til den foreslåtte siste bestemmelsen, § 278 om forsinkelse, står det at dersom det er avtalt eller underforstått at transporten skal foregå med tilbørlig hurtighet, så kan det være tvil om det er adgang til å redusere energiforbruket ved å redusere hastigheten. Bestemmelsen er da ment å klargjøre at det er det minst miljøvennlige alternativet som krever uttrykkelig avtale.(15) NOU 2012: 10 s. 71. Rotterdamreglene er ikke blitt ratifisert av Norge, og en eventuell ratifikasjon synes også å ligge forholdsvis langt frem i tid. Uttalelsene er likevel illustrerende for å vise at utslippskrav i fremtiden kan tenkes å bli regulert ikke bare av eksplisitte CII-klausuler, men også ved at man gjør miljøaspektet til en mer fremtredende del av den rettslige standarden "tilbørlig hurtighet".
Hensynet til en rimelig løsning er kanskje det aller beste argumentet for å fortolke kravet om tilbørlig hurtighet i tråd med de nye reglene fra IMO. Dersom rederen blir pålagt krav fra offentlige instanser om hvordan et skip skal drives, så vil det være stikk i strid med en rimelig løsning dersom man konkluderer med at tilbørlig hurtighet skal være en høyere hastighet enn den han kan holde uten å risikere å bli straffet. Dette gjør seg likevel først og fremst gjeldende i de lengre certepartiene som er inngått før partene burde ha innrettet seg, og er ikke et argument for å tolke seg bort fra forpliktelser som rederen har pådratt seg når vedkommende burde allokert denne risikoen på en annen måte.
4.3.2.2 Bestemmelsen i BIMCO sin CII-klausul om "due despatch"
Verdt å merke seg er også hvordan CII-klausulen til BIMCO forholder seg til kravet om "due despatch". Akkurat som i forrige punkt om fartsbeskrivelsen for skip og garantier, så følger det av klausulen at bestemmelser om despatch fortsatt skal gjelde, og at ved brudd på disse forpliktelsene skal befrakter kunne rette krav mot rederen for tap oppstått på grunn av brudd på disse forpliktelsene.(16) BIMCO CII-clause (2022) c)ii). Samtidig pålegger BIMCO-klausulen befrakteren å planlegge reisene på en måte som er i samsvar med kravene til karbonintensitet og påpeker at dette kan innebære at reisene må justeres. I disse tilfellene kan det tenkes at det vil oppstå spenningsforhold dersom rederen ønsker at skipet skal seile en lengre rute fordi dette viser seg å være gunstig for den oppnådde karbonintensiteten, mens befrakter mener at dette strider mot rederens plikt til å frakte lasten med tilbørlig hurtighet. Rederen vil da kunne kontre med at slik justert reiseplanlegging kreves for å opprettholde avtalt CII, mens befrakteren vil kunne si at kravet til å opprettholde avtalt CII ikke gjelder per reise, men per kalenderår.
4.3.2.3 Oppsummering
Tilbake til spørsmålet om rederen med hjemmel i kravet til tilbørlig hurtighet kan senke farten for å oppnå ønsket karbonintensitet er det neppe grunnlag for å konkludere klart hverken den ene eller andre retningen – det eneste som er sikkert er at dette er upløyd mark, og at dersom partene ønsker å eliminere usikkerheten rundt dette så burde kriterier som skal legges til grunn for vurderingen av tilbørlig hurtighet også fremgå av kontrakten. En måte å gjøre dette på er at partene inntar en presisering om at kravet om "due despatch" ikke skal knyttes opp mot bærekraft, men heller være å anse som en målestokk for hvilke forsinkelser som kan tillates med bakgrunn i at det foreligger unnskyldelige omstendigheter på rederens hånd på den ene siden og hvilke forsinkelser som utgjør brudd på deres forpliktelser på den andre siden. Den motsatte øvelsen kan også gjøres dersom partene faktisk ønsker å regulere klimagassutslippene gjennom denne rettslige standarden. Dette kan for eksempel gjøres ved å innta en egen bestemmelse om tolkning av bestemmelsen slik som Sjølovkomiteen foreslo i sin utredning om gjennomføring av Rotterdamreglene.
4.3.3 Slow steaming – befrakterens rett til å instruere rederen om å redusere farten
Den tradisjonelle ansvarsfordelingen mellom reder og befrakter i tidscertepartier har vært at reder står for den nautiske driften av skipet, mens befrakteren står for den kommersielle ledelsen. Befrakteren bestemmer hvilken last skipet skal bære og til hvilke havner skipet skal seile. En del av det nautiske ansvaret er å bestemme hvor fort skipet skal seile, men her er rederen likevel til en viss grad bundet av bestemmelser i certepartiet slik som hvilken fart de har garantert at skipet skal kunne holde samt bestemmelsen om tilbørlig hurtighet. I forlengelsen av dette har befrakter også en viss instruksjonsrett til å beordre at skipet skal gå noe saktere enn full fart, selv om denne instruksjonsretten uten å suppleres av andre bestemmelser i certepartiet må sies å være begrenset. En erkjennelse av at denne retten har behov for en presisering finner vi i en type klausul som de siste årene har blitt mer og mer vanlig og som gir befrakteren rett til å instruere rederen om å senke hastigheten – såkalte slow steaming-klausuler.(17) BIMCO Slow Steaming Clause (2011).
I følge en rapport fra DNV kan en hastighetsreduksjon på 10% redusere det totale drivstofforbruket med opp mot 20% for en gitt seilas.(18) DNV og Enova (2016) s. 61. Når disse tallene holdes opp mot CII-regelverket og ambisjonen om å kutte forbruket med 5% i 2023 sett opp mot 2019-tallene og deretter med ytterligere 2% for hvert påfølgende år, fremstår slike klausuler som et av de aller mest åpenbare tiltakene for å redusere klimagassutslippene fremover og for å sørge for at kravene om karbonintensitet overholdes. En interessant betraktning knyttet til disse klausulene er at disse tradisjonelt sett først og fremst har kommet befrakteren til gode, og at det derfor er befrakteren som har ønsket å implementere slow steaming-klausuler i certepartiene. Når slike bestemmelser ikke lenger utelukkende er i befrakterens interesse for å redusere kostnader, men også kommer rederen til gode ved at klausulene kan hjelpe til med å oppnå påkrevd karbonintensitet, synes det å foreligge enda større grunn for partene til å implementere bestemmelsene i tidscertepartiene sine.
Ved implementeringen av slike klausuler er det likevel viktig at partene evner å se sammenhengen mellom de andre fartsbestemmelsene som redegjort for over. Dersom det er i partenes felles interesse å redusere farten, så vil ikke implementeringen av en slik klausul kunne by på nevneverdige utfordringer. Dersom man velger å utvide klausulen til å også omfatte rederens rett til å senke farten – uten at en slik reduksjon kommer etter ordre fra befrakteren – så er det viktig at rederen sikrer seg mot eventuelle innsigelser fra befrakteren. I BIMCO sin slow steaming-klausul er dette regulert ved en klausul som uttrykkelig sier at dersom rederen har utført befrakters ordre om redusere farten, så skal dette ikke være å anse som et brudd på plikten til å utføre seilasen med tilbørlig hurtighet.
BIMCO sin CII-klausul inneholder en speiling av slow steaming-klausulen deres, men også denne gjelder kun for befrakterens rett til å instruere reder.(19) BIMCO CII-clause (2022) e).