2 Internasjonal priserett
En mulig innvending mot å se priseretten som utslag av noe prinsipp om beskyttelse av individuelle rettigheter og eiendom er naturligvis at den på mange måter handler om det motsatte av dette – den legaliserer konfiskasjon av individuell eiendom uten erstatning. Poenget er imidlertid at retten til prisetaking var et unntak fra det som var det alminnelig aksepterte folkerettslige utgangspunktet. Og det var også et nokså snevert unntak som var nøye regulert. Mot slutten av 1700-tallet var det således langt på vei blitt et alminnelig anerkjent, folkerettslig prinsipp at fremmede borgeres private eiendomsrett i fredstid hadde krav på beskyttelse. Dette bygget i stor grad på to grunnlag.
For det første, siden den såkalte Westfalerfreden i 1648, som man ofte har sett som fødselen av den moderne folkeretten, hadde man etter hvert fått et omfattende nettverk av bilaterale traktater, som beskyttet retten til handel og skipsfart, og privat eiendomsrett.(1) Se generelt H. Neufeld, The International Protection of Private Creditors from the Treaties of Westphalia to the Congress of Vienna (1648–1815), A.W. Sijthoff 1971. Dette var forløperne til de såkalte «friendship, commerce and navigation treaties» som florerte utover 1800-tallet, og som i vår tid igjen har blitt erstattet av bilaterale handels- og investeringstraktater og etter hvert også mer omfattende multilaterale handels- og investeringsregimer.(2)Se Ivar Alvik, ‘Investor-stat tvisteløsning (ISDS) i internasjonale investeringstraktater’ Lov og Rett (2015) årg. 54 nr. 10, s. 581- 601. Gjennom disse traktatene forpliktet de fleste land i Europa seg til å respektere andre nasjoners eiendom og gjeld på sine territorier. Sentralt for vårt tema er at disse prinsippene i noen grad også ble gitt gjennomslag i krig. De fleste traktatene hadde såkalte «winding up clauses», som ga utenlandske handelsmenn en viss tid etter krigsutbruddet til å gjøre opp sine affærer og forlate fiendestatens territorium uhindret. Dette tidsvinduet kunne være fra 6 måneder og opp til to år. Formålet var å gi utenlandske handelsmenn en mulighet til å sikre sin eiendom og verdier i tilfelle krig. Klausulene fungerte dermed som en forlengelse en viss tid inn i en krig av den beskyttelse av eiendomsretten som gjaldt i fredstid. Av og til hadde man også tilsvarende bestemmelser for skip som lå i fiendehavn når krig brøt ut.
For det andre hadde man en særdeles innflytelsesrik folkerettslig teori, bygget på naturrettslige tanker der ideen om individuelle rettigheter var sentral. Særlig viktig her var den sveitsiske folkerettsjuristen Vattel. På begynnelsen av 1800-tallet var hans verk om folkeretten, Le droit des gens, eller folkenes rett, nærmest å regne som en folkerettslig rettskilde i seg selv.(3) Se Emer de Vattel, The law of nations: or, Principles of the law of nature applied to the conduct and affairs of nations and sovereigns, with three early essays on the origin and nature of natural law and on luxury, Béla Kapossy/Richard Whatmore (ed.), Indianapolis, Liberty Fund 2008. Og se også Albert De Lapradelle, i hans ‘Introduction’ til 1916 Carnegie utgaven av Vattels verk: Law of Nations, The Classics of international law: 42: Le droit des gens : ou principes de la loi naturelle : appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, Carnegie Institution of Washington 1916. Han skrev blant annet at for en suveren å tilta seg rett over fremmede borgeres eiendom både var en krenkelse av den private borgeren og hans hjemstat.(4) Vattel, The law of nations (2008) på s. 315: «The property of an individual does not cease to belong to him on account of his being in a foreign country; it still constitutes a part of the aggregate wealth of his nation (§ 81). Any power therefore, which the lord of the territory might claim over the property of a foreigner would be equally derogatory to the rights of the individual owner, and to those of the nation of which he is a member.» Dette kombinerte naturrettens ideer om individuelle rettigheter med en mer realistisk betraktning av hjemstatens økonomiske interesse i å beskytte sine borgeres eiendom og økonomiske rettigheter.
Her var det likevel en viktig forskjell på krig og fred. Fra gammelt av var det en rettslig tradisjon for at krig brøt alle rettslige bånd, både mellom de krigførende landene og deres undersåtter. En praktisk viktig konsekvens var retten til å konfiskere fiendens eiendom i krig, inkludert privates eiendomsrettigheter. Utover på 1700-tallet ser man likevel en innsnevring og presisering av dette utgangspunktet, i takt med generelle tendenser mot økt fokus på individuelle rettigheter.
Et generelt prinsipp som nå utviklet seg som en slags forløper til dagens menneskerettigheter, og i kjølvannet av slike «winding-up clauses» som er beskrevet over, var at private borgere hadde individuelle rettigheter også i krig, og ikke automatisk kunne identifiseres med sin hjemstat. Selv om to stater var i krig, betød ikke det lenger at krigen brøt alle rettslige bånd til og mellom statenes undersåtter. Rousseaus berømte formulering av dette skulle etter hvert også få et visst gjennomslag i folkerettslig teori og praksis:
«War then is a relation, not between man and man, but between State and State, and individuals are enemies only accidentally, not as men, nor even as citizens, but as soldiers; not as members of their country, but as its defenders.»(5) Jean Jacques Rousseau, Contrat social (1762), Bok I kapittel IV, som sitert av Bentwich (1907) på s. 11, hvor han også siterer følgende utdrag fra den såkalte «United States Instructions to their Armies in the Field» fra slutten av 1800-tallet (på s. 12–13): «Public war is a state of armed hostility between sovereign nations or governments. It is a law and requisite of civilized existence that man lives political societies forming organized units called States or nations, whose constituents bear, enjoy, and suffer, advance and retrograde, together in peace and in war. (21) The citizen or native of a hostile country is thus an enemy as one of the constituents of the hostile State, and as such is subject to the hardships of war. (22) Nevertheless, as civilisation has advanced during the last centuries, so has likewise steadily advanced, especially in war on land, the distinction between the private individual belonging to a hostile country and the country itself with its men in arms. The principle has been more and more acknowledged that the unarmed citizen is to be spared in person and property as much as the exigencies of war will admit.»
Den samme tanken fikk også konkret gjennomslag i tilknytning til beskyttelse av privat eiendomsrett. Mot slutten av århundret var det blitt alminnelig anerkjent som et folkerettslig prinsipp, lagt til grunn i flere dommer fra nasjonale domstoler på denne tiden, at konfiskasjon av fiendeborgeres private eiendom, som befant seg innenfor den krigførende stats eget territorium ved krigsutbruddet, var i strid med folkeretten. I Ware v. Hylton kalte USAs Høyesterett denne praksisen for «a relic of barbarism»,(6) 3 US 199 (1796), Justice Patterson på s. 254. og i den senere saken United States v. Percheman uttalte domstolen følgende om private eiendomsrettigheters krav på beskyttelse under folkeretten i et område okkupert av en annen stat:
«The modern usage of nations, which has become law, would be violated; that sense of justice and of right which is acknowledged and felt by the whole civilised world would be outraged, if private property should be generally confiscated, and private rights annulled. The people change their allegiance; their relation to their ancient sovereign is dissolved; but their relations to each other, and their rights of property, remain undisturbed.»(7) 32 US 51 (1833); Chief Justice Marshall på s. 86–87.
Det som forblir et unntak og en levende realitet er imidlertid prise- eller kaperretten – retten til å ta priser på det åpne hav. Den reelle begrunnelsen for å skille mellom privat eiendom på land og til havs var de krigførende statenes interesser – behovet for å kunne angripe og ramme hverandres handel i en krigssituasjon.(8) Jf. betraktningen hos den amerikanske admiralen og marinehistorikeren A.T. Mahan i hans verk Sea Power in Its Relation to the War of 1812 (Little Brown and Company 1905), som sitert av Bentwich(1907) på s. 87: «Private property fixed locally and at a standstill is one thing; private property upon ships and in process of transportation is another. It is in the latter case not only private property but also a part of the national commerce, and it is in this, its national character, that it is confiscated. It is exactly equivalent to money in circulation, and it is the life-blood of a nation’s prosperity, upon which, in the end, war depends. It is national in its employment, only in its ownership is it private. This is the crux of the whole question, and it should be fairly recognised that maritime capture is directed not against private property but against national commerce.» Også priseretten fikk imidlertid i denne situasjonen en styrket eksistensberettigelse, som en beskyttelse av internasjonal shipping, handel og individuelle eiendomsrettigheter.
Priserettens grunnleggende prinsipp, og viktigste eksistensberettigelse og formål, var jo nettopp å beskytte nøytrale skip og last. Unntaket den ga til å ta priser i en krigssituasjon var begrunnet i krigens oppløsning av normale relasjoner. Men dette gjaldt ikke for nøytrale skip og last, som dermed hadde samme krav til beskyttelse som i fredstid.(9) Alvik (2018) s. 243–244.
Et utgangspunktet var for det første at skip under nøytralt flagg ikke var legitimt krigsbytte. Men også last som var eid av borgere fra et nøytralt land var som utgangspunkt immun mot konfiskasjon, selv om den ble fraktet under fiendtlig flagg. Imidlertid kunne nøytrale skip og last være lovlige priser dersom de hadde begått brudd på prise- og nøytralitetsretten. Nøytrale kunne for eksempel ikke forsyne en krigførende med krigsviktige forsyninger, kontrabande, og de kunne ikke bryte en blokade. I så fall måtte de tåle konsekvensene, som var å bli ansett som alliert med den krigførende de hadde hjulpet – og dermed lovlig prise.
Det som særlig gjorde at priseretten fungerte som en reell beskyttelse av nøytrale skip og eiendom – en «rule of law for prizes and privateers» – var de relativt strenge vilkårene den satte for kapervirksomheten og for at noe skulle være en lovlig prise.(10) Ibid. s. 236. En kaperreder eller -kaptein måtte for det første ha kongelig tillatelse, en kaperkonsesjon, og selve virksomheten var i praksis nokså strengt regulert. Kaperkapteinen eller rederen måtte for eksempel stille sikkerhet som skulle dekke eventuelle erstatninger for skade på nøytrale skip og eiendom. Videre tilfalt ikke prisen automatisk den enkelte kaperreder, det var et krav under folkeretten at den måtte bringes inn for en domstol for pådømmelse av om det forelå en lovlig prise i hvert enkelt tilfelle. Dette gjorde at priseretten utviklet seg som en særegen form for rett, i skjæringspunktet mellom nasjonal rett og folkerett og håndhevet av nasjonale prisedomstoler, som beskyttet individuelle rettigheter. Et noe høystemt uttrykk for hvordan disse prisedomstolene så på sin rolle er en berømt setning fra den engelske prisedommeren Sir William Scott, eller Lord Stowell som han etter hvert ble, i den kjente saken the Maria:
«I consider myself as stationed here, not to deliver occasional and shifting opinions, to serve present purposes of particular national interest, but to administer with indifference that justice which the law of nations holds out without distinction to independent states, some happening to be neutral and some to be belligerent.»(11) The Maria, (1799), 1 Rob. 340.
Når man likevel kan mene at denne selvforståelsen kunne fortone seg noe skinnhellig er det naturligvis fordi engelske prisedomstoler ikke unnlot å vise en særlig forståelse for engelske, nasjonale interesser. Det forhindrer likevel ikke at prisedomstolene også sørget for en viss reell rettssikkerhet for nøytrale skip og last. Særlig engelske prisedomstoler, som forega å anvende folkeretten direkte, opptrådte tross alt med en betydelig og reell autonomi i forholdet til utøvende myndigheter, og utviklet priseretten på en så sofistikert måte at det ikke kan anses som noe annet enn et bemerkelsesverdig bidrag til folkerettshistorien.